LE FONTI DEL DIRITTO. Nicoletta Casale

Sono fonti del diritto i fatti o gli atti che producono o contengono le norme del diritto.

Le fonti si distinguono in "fonti di cognizione" e "fonti di produzione".

Per fonti di cognizione, s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i codici.

Le fonti di produzione sono ciascun atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche.

Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in fonti-atto e fonti-fatto.

Normalmente, il concetto di fonte-atto coincide con quella di diritto scritto, mentre quella di fonte-fatto con il diritto non scritto (consuetudinario).

Per fonte-atto si intendono atti giuridici volontari imputabili a soggetti determinati ed implicano l'esercizio di un potere ad esso attribuito (atti normativi), mentre le fonti-fatto, pur essendo riconducibili ad azioni volontarie, sono accettate dall'ordinamento nella loro oggettività.

Il sistema delle fonti

Con l'espressione Sistema delle fonti si indicano, le regole destinate a organizzare le fonti del diritto, ossia le così dette norme sulla produzione, le quali non hanno valore autonomo, ma strumentale rispetto alle norme di produzione.

L’ordinamento giuridico generale può essere visto come un “Sistema di atti” capaci di creare norme giuridiche. Il Sistema ha criteri e ingranaggi propri, interni (è ordinato) e, per questo motivo, può essere analizzato come un “insieme organizzato”.
La terminologia adoperata con riferimento al Sistema non è univoca, nemmeno in dottrina.

In linea di massima è possibile distinguere tra:

fonte è l’atto o fatto che produce, che crea una norma giuridica (es. art. 2 T.U.P.S. – tutela ordine pubblico)

norma è la regola astratta da applicare (desumibile mediante la interpretazione)

disposizione è il testo scritto.

Le norme giuridiche hanno, quali caratteristiche di fondo:

generalità: sono destinate ad una pluralità di soggetti indeterminata ed a priori indeterminabile;

astrattezza: sono destinate a disciplinare fattispecie astratte e si applicano a tutti i casi concreti riconducibili a tali fattispecie;

innovatività: hanno un contenuto capace di innovare l’ordinamento giuridico generale, di inserire in esso regole nuove o modificare regole esistenti.

Gli atti-fonti idonei a creare norme giuridiche devono avere un fondamento, rispettare alcune regole di produzione (fissate in Costituzione)

Regole di competenza (soggetto o organo abilitato ad emanarli)

Regole di procedimento (iter da seguire per l’emanazione )

Le fonti del diritto, considerando le qualità del potere o della funzione che esprime l'atto, possono essere definite come processi ascendenti di integrazione politica nella sfera dell'ordinamento giuridico.

Nell'ordinamento italiano, esistono molteplici spazi in cui è possibile che si verifichino questi processi di integrazione, che possono essere espressione di democrazia rappresentativa (legge del Parlamento), diretta (referendum) o sociale (contrattazione collettiva), così come possono avvenire a livello nazionale (legge del Parlamento), regionale (legge regionale) o locale (regolamenti comunali o provinciali).

Fanno eccezioni a questo schema generale i casi di prolungamento del processo di integrazione in altre fonti, e quindi in altri processi (decreti legislativi), nonché la possibilità che, ad operare come fonti, siano atti espressione di processi politici particolari e non generali (decreti legge).

Inoltre la forma delle fonti viene determinata dal tipo di funzione di cui sono espressione, ossia, dal potere giuridico che li produce, vigendo un principio di indipendenza della forma dal contenuto.

Ci sono comunque alcune eccezioni a questo principio, direttamente previste dalla Costituzione: alcune materie sono riservate alla legge, ossia ad un atto determinato, la cosiddetta riserva di legge, prevedendosi anche, in alcune ipotesi, la predeterminazione stessa di alcuni contenuti che la legge deve avere, nel qual caso si parla di riserva di legge rinforzata.

La gerarchia delle fonti

I rapporti tra le fonti, considerati in base alla loro posizione sistematica, possono essere:

di gerarchia;

di competenza;

Il rapporto di gerarchia, conseguenza dei principi dello Stato di diritto e della loro espansione, si sostanzia nella legalità (ossia non contraddizione dell'atto sub-legislativo nei confronti della legge) e nella costituzionalità (anch'essa consistente) .

Il rapporto consiste nella relazione tra fonti capaci di intervenire sulla stessa materia, secondo una scala gerarchica o per gradi (es. esami di Stato : art. 33 Cost. – legge 425/1997 su esami conclusivi secondaria – regolamento n. 323/1998).

Il rapporto di competenza, invece, attiene ad una situazione di distribuzione orizzontale delle fonti, che si ha in ipotesi di pluralità di processi di integrazione politica (si pensi, per l'ordinamento italiano, ai processi europeo, statale e regionale).

Il rapporto consiste, pertanto, nella relazione tra fonti separate, parallele, ciascuna con un proprio ambito di operatività ed escludente qualsiasi altra fonte.

I rapporti tra le fonti – Le antinomie e la loro risoluzione

La pluralità di fonti, comporta la necessità che i rapporti tra le fonti siano regolati ed i principi regolatori generali sono:

l'abrogabilità;

l'irretroattività.

Il principio dell'abrogabilità delle fonti comporta che una norma prodotta da una fonte non può essere dichiarata sottratta all'abrogazione ad opera delle future manifestazioni della stessa fonte, essendo impossibile per un potere attribuirsi un'efficacia che esso originariamente non possiede.

Al principio di abrogabilità fanno eccezione le norme poste da poteri normativi conclusi e non rinnovabili, ossia, per il nostro ordinamento, la forma repubblicana, derivante dal referendum istituzionale del 2 giugno 1946, e la Costituzione nel suo complesso, derivante dal potere costituente.

L'abrogazione può essere espressa, tacita o implicita e, in quanto «frammento di norma», i suoi effetti consistono nel circoscrivere nel tempo l'efficacia regolativa della norma abrogata dal momento dell'entrata in vigore della norma abrogatrice.

Per il principio di irretroattività, la norma non dispone che per l'avvenire. Questo principio pur non essendo costituzionalizzato e quindi derogabile da parte del legislatore ordinario, costituisce comunque, ad avviso della Corte costituzionale, un principio generale dell'ordinamento, le cui deroghe sono quindi sottoposte ad un sindacato di ragionevolezza.

Tra le varie fonti si possono verificare “antinomie” (o contrasti), che impongono di individuare quale sia la fonte da applicare.

I criteri o modi di risoluzione delle antinomie sono:

Criterio della gerarchia : in caso di contrasto tra fonti abilitate su di una stessa materia prevale la fonte di grado più elevato nella scala gerarchica (es. legge ordinaria prevale su regolamento)

Criterio della competenza : in caso d’ contrasto tra fonti parallele o separate, abilitate su materie diverse, prevale la fonte che ha competenza (es. nella materia “istruzione e formazione professionale” prevale la legge regionale)

I criteri risolutori di antinomie tra fonti di eguale grado gerarchico sono più numerosi:

criterio cronologico

criterio della novità globale

criterio della specialità

Il criterio cronologico, che opera qualora vi sia contraddizione tra fonti omogenee (pari grado gerarchico, uguale competenza) e secondo il quale la fonte successiva abroga la precedente che risulta in contrasto, è esplicitato nell’art. 15 delle disposizioni preliminari al codice civile ("disposizioni sulla legge in generale" o anche "preleggi") e si sostanzia nella:

abrogazione esplicita: si ha nel caso di dichiarazione espressa del legislatore, inserita in una fonte di pari grado temporalmente posteriore

abrogazione implicita : consiste nella incompatibilità logica e giuridica tra le nuove disposizioni e le precedenti

abrogazione per sostituzione : si ha quando la nuova fonte regola l'intera materia già regolata da quella anteriore

Il criterio della specialità comporta che, a parità di grado, la fonte che detta regole con carattere di specialità prevale su quella che detta regole a carattere generale

La legge e gli altri atti aventi forza e valore di legge

La legge, così come prevista dagli artt. 70 e seguenti della Costituzione, rappresenta l'atto ordinario del sovrano, che agisce nei modi costituiti, in contrapposizione alla Costituzione, che è invece l'atto straordinario del sovrano che agisce nei modi costituenti.

Nello Stato sociale di diritto si assiste ad una moltiplicazione delle funzioni esplicate dalla legge. Perciò, accanto a leggi consistenti in norme generali e astratte, vi sono leggi-provvedimento, leggi-contratto, leggi-incentivo, leggi di programmazione, leggi di principio e leggi-quadro, leggi procedimentali, leggi di finanza.

La funzione legislativa, inoltre, pur spettando al Parlamento, può anche essere esercitata dal Governo. Può infatti essere delegata, in base all'art. 76, determinando così la prosecuzione in seno all'esecutivo del processo di integrazione politica avviato nelle Camere (decreti legislativi), oppure può direttamente essere esercitata dal Governo, in casi straordinari di necessità ed urgenza, chiedendosi però, a pena di inesistenza sopravvenuta dell'atto, la conversione in legge entro sessanta giorni (decreti legge).

Ulteriore fonte avente forza e valore di legge, pur con i rilevanti limiti derivanti dal testo costituzionale e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, è il referendum abrogativo previsto dall'art. 75 della Costituzione.

Leggi di revisione costituzionale e leggi costituzionali

Sono fonti previste dall'art. 138 della Costituzione, il quale prefigura un procedimento "aggravato" rispetto a quello legislativo ordinario: è infatti necessaria, da parte delle due assemblee legislative (Camera e Senato) una doppia deliberazione, l'una dall'altra a distanza non inferiore di tre mesi, richiedendosi per la seconda deliberazione la maggioranza assoluta dei membri del collegio (e non la maggioranza dei votanti), con la possibilità, ove non si raggiunga la superiore maggioranza dei due terzi, che il perfezionamento dell'atto sia subordinato all'esito di un referendum confermativo a tutela delle minoranze.

Questo particolare procedimento configura un potere costituito, continuativo ed inesauribile, anche se eccezionale. Con il medesimo procedimento, vengono adottati gli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale, i quali però consistono non in leggi di revisione, bensì in leggi di attuazione della Costituzione.

Leggi regionali

L'art. 117 della Costituzione, nella sua nuova formulazione, individua tre tipi di competenza legislativa:

competenza esclusiva dello Stato;
competenza ripartita tra Stato e Regioni (entrambe, nelle materie espressamente indicate);
competenza esclusiva delle Regioni, in tutte le materie non enumerate.

Una particolare posizione assume, poi, lo Statuto regionale, adottato con un procedimento aggravato (doppia deliberazione e referendum eventuale), ed unico atto legislativo regionale ancora impugnabile in via preventiva (entro trenta giorni) da parte dello Stato.

Regolamenti di organizzazione degli organi costituzionali

I regolamenti di organizzazione degli organi costituzionali derivano dall'autonomia organizzativa degli stessi, godendo quindi di un fondamento sia logico sia, nel testo della Costituzione, giuridico.

A lungo definiti come diritto particolare e non oggettivo, più correttamente si devono ritenere fonti di rango primario cui è riservata, in virtù del principio di competenza, la disciplina di determinati settori.

Tra di essi, assumono particolare rilevanza i regolamenti della Corte costituzionale e i regolamenti parlamentari, sui quali la Corte costituzionale si è dichiarata incompetente a giudicare posto il principio dell'insindacabilità degli interna corporis.

Regolamenti del potere esecutivo

I regolamenti sono fonti-atto di rango secondario, che oltre alla Costituzione devono essere conformi, a pena di illegalità, anche alla legge (principio di legalità). Disciplinati dalla legge n. 400/1988, e contemplati nell'art. 1 delle Preleggi, i regolamenti governativi hanno una posizione poziore tra le fonti secondarie. Essi sono di sei tipi:

regolamenti di esecuzione; vengono adottati per dare piu agevole applicazione alle leggi, agli atti aventi valore di legge ed ai regolamenti comunitari.
regolamenti di attuazione e integrazione; sono emanati nei casi in cui norme di rango primario pongano una disciplina di principio che, per produrre i suoi effetti, abbisogni di una disciplina di dettaglio.
regolamenti indipendenti, che regolano, appunto, settori non disciplinati dalla legge e su cui non gravi una riserva di legge assoluta, (sulla cui legittimità costituzionale autorevole dottrina ha avanzato seri dubbi);
regolamenti organizzativi, che di norma regolano il funzionamento delle pubbliche amministrazioni;
regolamenti delegati o di delegificazione;
regolamenti ministeriali e interministeriali (quali i decreti ministeriali).

Fonti extra ordinem

Le fonti extra ordinem, consistenti in fatti e non atti normativi, sono fondate direttamente sulla costituzione materiale; perciò, ad esse si applica il criterio di legittimità e non quello di legalità.

Tra queste vanno ricordate:

le regole convenzionali, ossia le conseguenze generali involontarie e necessarie di atti particolari volontari (tra queste, si annovera l'evoluzione neocorporativa del sistema di governo operata mediante la così detta concertazione);

le consuetudini, ossia le regole convenzionali stabilizzate, oggettivizzate, dispiegate nel tempo e nella coscienza giuridica;

le regole di correttezza costituzionale, ossia la moralità pubblica, la cui violazione non comporta conseguenze (in caso contrario, si tratterebbe di convenzioni).

Fonti atipiche

Fonte atipica è ogni fonte a competenza specializzata, che presenta variazioni in negativo o positivo in relazione alla propria forza attiva o passiva, approvata con procedimento che presenta varianti esterne o interne.

Tra le fonti atipiche si inquadrano le sentenze della Corte costituzionale e i referendum. Entrambi sono previsti dalla Costituzione, ed hanno in comune l'effetto giuridico di eliminare norme vigenti dall'ordinamento (come fanno di regola le leggi abrogatrici) ma sono privi di tutti gli altri caratteri generali della norma giuridica, per cui non sarebbero "fonti" in senso tecnico.

Data la pluralità di fonti e la conseguente pluralità di norme, sottoposte a regimi diversi, deve necessariamente ammettersi una pluralità di tipi normativi con «forza formale differenziata», cioè con diversa forza attiva (capacità di abrogare norme anteriori) e diversa forza passiva (resistenza alle norme prodotte da fonti sopravvenute).

Le fonti atipiche possono riconoscersi dalle cosiddette varianti procedimentali (es. leggi rinforzate), dalla riserva di competenza (es. Statuti regionali, dove si riscontra una limitazione interna della sovranità dello Stato) e infine dalla "ibridazione di tipi diversi" (es. fonti comunitarie e leggi di esecuzione dei Patti lateranensi).

Sono fonti atipiche perchè approvate con procedimento rafforzato le leggi di amnistia (che estinguono un reato) e di indulto (che estingue o riduce una pena), che devono ottenere la maggioranza dei due terzi in entrambe le Camere. E' una fonte atipica la legge di Bilancio (prevista dall'art. 81 Cost.) che non può essere interamente abrogata ma solo modificata mediante manovre correttive adottabili solo in determinati periodi dell'anno.

E' atipica la legge di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali, meramente formale perché adottabile solo mediante procedimento ordinario e non innovativa dell'ordinamento giuridico: riguarda solo i rapporti fra organi costituzionali, autorizzando il Presidente della Repubblica a ratificare.

Sono atipiche inoltre tutte le materie previste dall'art. 75 comma 2 della Costituzione (materia costituzionale, leggi di bilancio e tributarie, autorizzazioni alla ratifica di trattati internazionali, leggi di amnistia e indulto) perché non abrogabili mediante una fonte primaria qual è il referendum abrogativo.

I regolamenti

I regolamenti sono atti emanati da organi amministrativi governativi o locali e aventi un contenuto normativo, cioè contenenti regole generali e astratte.

Si distinguono in:

esecutivi, quando specificano le norme contenute in leggi o altri atti aventi forza di legge definendone le concrete modalità di attuazione;

indipendenti o autonomi, quando pongono norme in materie non ancora regolate da leggi o da atti equiparati.

La consuetudine

La consuetudine è una fonte di produzione normativa spontanea e non -scritta che peraltro nel nostro ordinamento, è ormai del tutto subordinata rispetto alle norme scritte in quanto le esigenze di certezza e di statualità del diritto ne hanno progressivamente ristretto l'ambito di applicazione: essa consiste nella ripetizione di un comportamento nella convinzione di osservare una norma giuridica.

Gli elementi che concorrono a formarla sono:

un elemento soggettivo, costituito dal convincimento che si tratti di una condotta giuridicamente dovuta, cioè di rispettare il contenuto di una norma anche se non scritta.

elemento oggettivo o materiale rappresentato da una pratica generalizzata e consolidata, cioè dal fatto che una determinata condotta venga ripetuta in modo:

generale, cioè dalla maggioranza dei consociati o comunque dei membri di un certo gruppo (i proprietari, gli agricoltori, i liberi professionisti);

costante, cioè con una certa continuità nel tempo;

uniforme, in modo uguale in circostanze analoghe,

La consuetudine si distingue in senso stretto dagli usi di fatto osservati per ragioni di convenienza sociale (dare la mancia, fare regali o auguri in occasione di ricorrenze) e dalla semplice prassi consistente nei comportamenti abitualmente seguiti dagli operatori di un dato settore come le banche, la pubblica amministrazione, ecc. In relazione al rapporto con le norme scritte, la consuetudine può essere secondo la legge, al di fuori della legge o contro la legge.

Al di fuori della legge, quando si forma in materie o settori che non sono regolati da norme scritte, svolgendo la funzione di colmare le lacune della legge o dei regolamenti.

L'inesistenza di norme legislative o regolamentari rivela la mancanza di qualsiasi interesse attuale da parte dello Stato o di altri pubblici poteri a disciplinare direttamente una data materia e rende quindi possibile l'intervento di norme consuetudinarie; ciò non esclude peraltro che la stessa materia non possa essere in seguito disciplinata con norme scritte che prevalgono su quelle consuetudinarie, anche se anteriori.

Contro la legge, quando contiene disposizioni contrarie a quelle contenute in leggi o regolamenti. Non è mai ammessa e quindi una norma scritta non può mai essere abrogata o cessare la sua efficacia per desuetudine, cioè per il formarsi sul punto di una consuetudine contraria (art. 15 disp. prel.).

Mentre riguardo agli atti normativi non sorge alcun onere probatorio, in quanto l'autorità giudiziaria è tenuta a conoscere e applicare il diritto scritto vigente, la dimostrazione in giudizio dell'esistenza e del contenuto di una consuetudine è a carico di chi ne chiede l'applicazione al caso concreto.

Allo scopo di, facilitarne la conoscenza, le consuetudini vigenti vengono riprodotte in apposite raccolte ufficiali pubblicate e periodicamente aggiornate da enti o organi a ciò autorizzati, che sono il ministro dell'Industria per gli usi nazionali e le camere di commercio per quelli locali. Le raccolte hanno una funzione soltanto documentale in quanto gli usi pubblicati si presumono esistenti fino a prova contraria che può essere fornita con qualsiasi mezzo (art. 9 disp. prel.); pertanto è sempre possibile dimostrare l'esistenza di consuetudini non ancora pubblicate oppure l'inesistenza o il diverso contenuto di fatto delle consuetudini pubblicate.