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Delibera ANAC 31.05.2017, n. 556 Legislazione e dottrina    

Delibera ANAC 31.05.2017, n. 556

Determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 recante: Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136. Aggiornata al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 recante "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50".

Premessa

Il 7 settembre 2010 è entrato in vigore il "Piano straordinario contro le mafie", varato con legge n. 136 del 13 agosto 2010, che prevede importanti misure di contrasto alla criminalità organizzata e nuovi strumenti per prevenire infiltrazioni criminali. Agli artt. 3 e 6 della legge è disciplinato lo strumento della tracciabilità.

L'Autorità ha adottato, in materia, tre atti di determinazione, rispettivamente n. 8 del 18 novembre 2010, recante "Prime indicazioni sulla tracciabilità finanziaria ex art. 3, legge 13 agosto 2010, n. 136 come modificata dal D.L. 12 novembre 2010, n. 187", n. 10 del 22 dicembre 2010, recante "Ulteriori indicazioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari" e n. 4 del 2011, recante "Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136", che sostituisce le due determinazioni precedenti.

Alla luce dell'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito "Codice"), nonché del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 recante "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50" (di seguito, "Correttivo"), l'Autorità ha aggiornato la determinazione n. 4 del 2011, al fine di adeguare le disposizioni ivi contenute alle nuove disposizioni codicistiche nonché alla giurisprudenza e prassi consolidata. La determinazione non contiene disposizioni sul versamento del contributo all'Autorità dovuto dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dagli operatori economici, dal momento che tali aspetti sono definiti nelle delibere annualmente emanate dall'Autorità ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266.

1.Le finalità della legge n. 136/2010

In linea generale, la ratio delle norme dettate dalla legge n. 136/2010 è quella di prevenire infiltrazioni malavitose e di contrastare le imprese che, per la loro contiguità con la criminalità organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale. A tal fine, tra l'altro, la legge prevede che i flussi finanziari collegati ad un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati, in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere controllato ex post. Dunque, la legge non si occupa dell'efficienza della spesa pubblica, ma si preoccupa di stabilire un meccanismo che consenta agli investigatori di seguire il flusso finanziario relativo ad un contratto di appalto, al fine di identificare i soggetti coinvolti nei flussi finanziari relativi a un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, onde evitare, mediante un meccanismo di trasparenza, che il denaro pubblico finisca nelle mani delle mafie e, più in generale, che ci sia nell'esecuzione di contratti pubblici il coinvolgimento di imprese in contiguità con la criminalità organizzata.

Il percorso di prevenzione disegnato dal legislatore con la legge n. 136/2010 organizza e mette a regime esperienze e prassi consolidate, sia pure calibrate su specifici interventi o settori di attività: l'art. 3 della legge n. 136/2010 generalizza una forma di controllo dei contratti pubblici, quella della tracciabilità finanziaria, che non costituisce un inedito nel nostro panorama legislativo. Essa, infatti, trova un precedente immediato nell'art. 176, comma 3, lett. e) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, dedicato all'affidamento a contraente generale. Nel nuovo Codice, nella Parte V dedicata alla disciplina delle infrastrutture e insediamenti prioritari, l'art. 202 prevede che, con decreto del Ministro dell'interno, di concerto con il Ministro della giustizia e con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, siano individuate le procedure per il monitoraggio delle infrastrutture ed insediamenti prioritari per la prevenzione e repressione di tentativi di infiltrazione mafiosa, per le quali è istituito presso il Ministero dell'interno un apposito Comitato di coordinamento. Il secondo comma del citato art. 202 stabilisce, altresì, che alle infrastrutture e insediamenti prioritari si applicano le modalità e le procedure di monitoraggio finanziario di cui all'articolo 36 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui il controllo dei flussi finanziari è attuato secondo le modalità e le procedure, anche informatiche, individuate dalla deliberazione 5 maggio 2011, n. 45, del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE) e successivi aggiornamenti.

Inoltre, la tracciabilità ha trovato applicazione per specifici interventi quali la ricostruzione in Abruzzo e la realizzazione dell'Expo 2015, con espresse disposizioni di legge, ed i relativi provvedimenti attuativi. Una funzione di indirizzo è stata svolta, nello specifico campo delle grandi opere e degli interventi relativi ad Abruzzo ed Expo 2015, dall'apposito Comitato di Coordinamento per l'Alta Sorveglianza delle Infrastrutture e degli Insediamenti Prioritari (CCASIIP, ex CCASGO) istituito presso il Ministero dell'interno. Le linee guida emanate dal CCASIIP costituiscono un puntuale parametro interpretativo della normativa sulla tracciabilità (v. linee guida in attuazione dell'art. 16, comma 4, del D.L. n. 39/2009, pubblicate nella G.U.R.I. del 12 agosto e del 31 dicembre 2010, aggiornate con delibera del 19 giugno 2013, pubblicata nella G.U.R.I. del 26/07/2013; v. linee guida in attuazione dell'art. 3-quinques del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, pubblicate nella G.U.R.I. del 19 aprile 2011, del 7 dicembre 2013 e del 10 maggio 2014).

L'informazione tracciante opera con le stesse proprietà di un codice identificativo e deve, pertanto, essere funzionale all'attività ricostruttiva dei flussi; inoltre, occorre garantire che non sia dispersa l'informazione finanziaria identificativa del contratto o del finanziamento pubblico a cui è correlata ogni singola movimentazione di denaro soggetta a tracciabilità.

I pilastri fondamentali dell'art. 3 della legge n. 136/2010 sono:

a) l'utilizzo di conti correnti dedicati per l'incasso ed i pagamenti di movimentazioni finanziarie derivanti da contratto di appalto;

b) il divieto di utilizzo del contante per incassi e pagamenti di cui al punto a) e di movimentazioni in contante sui conti dedicati;

c) l'obbligo di utilizzo di strumenti tracciabili per i pagamenti.

Resta ferma, infine, l'applicazione delle ulteriori disposizioni dettate in materia di contrasto alla criminalità organizzata, ove prevedano controlli più stringenti rispetto alle misure di cui alla legge n. 136/2010.

2.Ambito di applicazione

2.1 Soggetti tenuti all'osservanza degli obblighi di tracciabilità

In linea generale, in considerazione del fatto che la normativa in esame ha finalità antimafia e che la normativa antimafia trova applicazione generalizzata ai contratti pubblici, sono senz'altro tenuti all'osservanza degli obblighi di tracciabilità tutti i soggetti sottoposti all'applicazione del Codice; di conseguenza l'articolo 3 della legge n. 136 si applica alle stazioni appaltanti di cui all'art. 3, comma 1, dalla lett. a) alla lett. o) del Codice.

2.2 La filiera delle imprese

Il comma 1 dell'art. 3 della legge n. 136/2010 afferma: "Gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali (...)".

Nel definire la nozione di "filiera" è necessario tener presente la ratio ispiratrice delle norme in questione, ravvisabile, come visto, nella finalità di prevenire infiltrazioni malavitose, di contrastare le imprese che, per la loro contiguità con la criminalità organizzata, operano in modo anticoncorrenziale e di facilitare l'attività di investigazione, permettendo un più agevole controllo ex post degli incassi e dei pagamenti connessi alle commesse pubbliche.

Si comprende, allora, come il concetto di filiera delle imprese abbia assunto un ruolo chiave nell'interpretazione degli obblighi scaturenti dall'art. 3 della legge n. 136/2010.

Al riguardo si osserva che il decreto legge n. 187/2010, all'art. 6, comma 3, ha indicato i confini perimetrali della nozione, facendovi rientrare i subappalti di cui all'art. 118 del vecchio Codice, nonché i subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto. L'art. 6, comma 3, del d.l. n. 187/2010 chiarisce, infatti, che l'espressione "filiera delle imprese" deve intendersi riferita «ai subappalti come definiti dall'articolo 118, comma 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché ai subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto». Per effetto dell'entrata in vigore del nuovo Codice il riferimento ai subappalti è ora da intendersi all'art. 105 del d.lgs. 50/2016 e la definizione di subappalto è quella contenuta al comma 2 del medesimo articolo.

In argomento, si ricorda che l'art. 93, comma 2, del d.lgs. n. 159/2011, recante Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136, nel disciplinare il potere prefettizio di accesso ai cantieri, precisa che le imprese interessate all'esecuzione dei lavori pubblici sono «tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell'opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l'importo dei relativi contratti o dei subcontratti». Ciò risulta anche coerente con la finalità di interesse pubblico che, oltre alla stringente normativa sui subappalti, impone all'affidatario di comunicare «alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto» (art. 105, comma 2, del Codice).

A titolo esemplificativo, per gli appalti di lavori pubblici, possono essere ricompresi: noli a caldo, noli a freddo, forniture di ferro, forniture di calcestruzzo/cemento, forniture di inerti, trasporti, scavo e movimento terra, smaltimento terra e rifiuti, guardiania, progettazione, mensa di cantiere, pulizie di cantiere (cfr., al riguardo, le sopra citate Linee guida CCASIIP, ex CCASGO, di cui all'art. 16, comma 4, del decreto legge 28 aprile 2009, n. 39).

Il criterio a cui ricorrere è quello della stretta dipendenza funzionale della prestazione oggetto del subcontratto rispetto a quella dell'appalto principale, da applicare in relazione alle concrete modalità del ciclo di esecuzione dell'appalto, vale a dire della capacità delle parti dell'appalto di selezionare ex ante le sole attività necessarie in via immediata per realizzare il servizio o la fornitura pubblica. Di conseguenza, ciò che rileva non è tanto il grado dell'affidamento o del sub-affidamento, ma la sua tipologia (subappalto o subcontratto necessario a qualsiasi titolo per l'esecuzione del contratto principale), a prescindere dalla posizione che il subcontraente occupa nella catena dell'organizzazione imprenditoriale.

Si deve trattare, dunque, di subcontratti che presentano un filo di derivazione dal contratto principale, nel senso di essere attinenti all'oggetto di tale contratto. Andrebbero escluse, pertanto, quelle tipologie di attività collaterali, in cui viene a scemare il nesso di collegamento con il contratto principale. Nesso che, invece, permane anche quando il contratto derivato non presenti un asservimento esclusivo rispetto a quello principale.

Quanto sinora esposto, per gli appalti di fornitura, induce a ritenere che l'ultimo rapporto contrattuale rilevante ai fini della tracciabilità dovrebbe essere quello relativo alla realizzazione del bene oggetto della fornitura principale, con esclusione dalla filiera rilevante di tutte le sub-forniture destinate a realizzare il prodotto finito: si tratta di subforniture di componentistica o di materie prime necessarie per lo svolgimento dell'attività principale dell'operatore economico - assemblaggio o produzione del prodotto finale - indipendentemente dal successivo utilizzo o destinazione (ad un soggetto pubblico o privato) dello stesso prodotto finale.

Questa regola generale dovrebbe, però, tenere conto dei casi particolari nei quali l'oggetto della prestazione del subcontratto torna ad assumere diretta e specifica rilevanza ai fini dell'esecuzione della prestazione principale dell'appalto. Ciò avviene, ad esempio, nel caso in cui i beni o i servizi oggetto del subcontratto presentino caratteristiche di unicità o specificità tali da risultare essenziali ai fini della realizzazione del prodotto/servizio destinato alla pubblica amministrazione. In questi casi, infatti, anche la fornitura della materia prima può ritenersi funzionalmente collegata all'esecuzione dell'appalto e, quindi, inclusa nella filiera rilevante.

Non sono sottoposti alla normativa di cui all'art. 3 della legge n. 136/2010 i contratti finalizzati all'acquisto di beni che confluiscono nelle scorte di magazzino dell'operatore economico, qualora i medesimi contratti precedano l'affidamento della commessa pubblica e prescindano da quest'ultima. Per i contratti successivi all'affidamento della commessa pubblica, si rinvia alle indicazioni contenute nel par. 6.1 in tema di tracciabilità attenuata, precisando fin d'ora che i fornitori dei beni che confluiscono nelle scorte di magazzino non devono essere considerati parte della filiera. In tal caso, infatti, viene meno l'elemento della dipendenza funzionale della prestazione dall'appalto e, quindi, non sussistono i presupposti per l'inclusione del rapporto contrattuale nella filiera rilevante. Chiaramente, il ricorso ad acquisti destinati a magazzino non deve tradursi in uno strumento di elusione della tracciabilità.

Ai fini dell'assoggettabilità agli obblighi di tracciabilità, infine, non assumono rilevanza né la forma giuridica assunta (ad esempio, società pubbliche o private, organismi di diritto pubblico, imprenditori individuali, professionisti), né il tipo di attività svolta dagli operatori economici. È possibile, peraltro, che il primo operatore economico della filiera possa rivestire, al contempo, la qualifica di stazione appaltante, tenuta all'espletamento di procedure di gara per l'individuazione dei propri subcontraenti. In tal caso, ovviamente, oltre al tracciamento dei flussi a monte, sarà il medesimo operatore economico ad agire, a fini di tracciabilità, come stazione appaltante, assumendo in questa veste i conseguenti obblighi comportamentali, quali l'acquisizione del CIG.

2.2.1. Esemplificazioni di filiera rilevante per i contratti di servizi e forniture

A differenza del settore dei lavori pubblici, per il quale un'esemplificazione della filiera rilevante è rinvenibile nel d.lgs. n. 159/2011, nel settore dei servizi e delle forniture occorre fare riferimento ai criteri generali contenuti nella normativa antimafia.

Si riporta, a mero titolo esemplificativo, una casistica di possibili ipotesi di filiera rilevante in relazione ad alcune tipologie di contratti. Si tratta solo di ipotesi generali che, quindi, non hanno alcuna pretesa di esaustività: le prestazioni dei singoli contratti devono, comunque, essere valutate dalle stazioni appaltanti e dagli operatori economici nel rispetto, imprescindibile, dell'obiettivo della norma di prevenire le infiltrazioni criminali nei diversi settori economici.

1) Appalto di un ente locale avente ad oggetto la fornitura di libri, destinati, ad esempio, ad una biblioteca pubblica

L'appalto viene aggiudicato ad un'impresa distributrice (grossista) che stipula subcontratti con le imprese editoriali per la provvista dei volumi. Poiché i beni (libri) oggetto della fornitura principale non sono direttamente realizzati e stampati dal grossista, bensì dall'impresa editrice, il subcontratto tra questi ultimi soggetti può essere considerato come funzionalmente collegato all'esecuzione del contratto di appalto e, quindi, è soggetto alla disciplina della tracciabilità.

Al contrario, gli obblighi di tracciabilità non dovranno applicarsi ai rapporti contrattuali conclusi dall'impresa editoriale con i propri fornitori, relativi, ad esempio, all'acquisto di partite di carta o di altri materiali, macchinari e servizi necessari per la stampa dei libri, tanto nel caso in cui l'impresa editrice sia essa stessa affidataria dell'appalto, quanto nel caso, sopra illustrato, in cui fornisca i beni all'impresa di distribuzione esecutrice del contratto di appalto con la pubblica amministrazione.

2) Appalto consistente nella fornitura standard di personal computer o di strumentazioni elettroniche in favore di una pubblica amministrazione

L'appaltatore è il diretto produttore del personal computer o degli strumenti elettronici oggetto della fornitura, ma acquista da terzi fornitori la componentistica necessaria per l'assemblaggio. In questo caso, si ritiene possano essere esclusi dalla filiera rilevante i fornitori della componentistica, la cui prestazione non è, infatti, funzionalmente collegata all'esecuzione della fornitura principale.

3) Appalto per la fornitura di automobili in favore dell'ente

L'aggiudicatario dell'appalto è un concessionario di autoveicoli di serie che provvede all'approvvigionamento degli stessi rivolgendosi alla società produttrice (casa madre). Poiché le automobili costituiscono l'oggetto della fornitura principale, la prestazione della casa produttrice risulta essenziale rispetto al ciclo esecutivo dell'appalto: pertanto, il contratto tra il concessionario e la società casa madre è rilevante ai sensi della normativa sulla tracciabilità, mentre non lo sono gli ulteriori contratti stipulati dalla casa produttrice con i fornitori della componentistica necessaria per la costruzione delle autovetture.

4) Appalto della ASL per la fornitura di attrezzature sanitarie destinate alle strutture ospedaliere

L'impresa appaltatrice che fornisce le apparecchiature opera come grossista e si approvvigiona presso una terza impresa che produce le strumentazioni. Per realizzare il prodotto finito, quest'ultima impresa acquista la componentistica dai propri fornitori. In tal caso, l'ultimo contratto rilevante ai sensi dell'art. 3, legge n. 136/2010, è quello che coinvolge l'impresa che realizza le attrezzature sanitarie richieste dal committente pubblico, a prescindere dal livello della filiera nel quale tale contratto si colloca (vale a dire, che ci sia o meno l'intermediazione di un'impresa distributrice).

5) Appalto di forniture di medicinali affidato da una ASL.

L'appaltatore può essere un distributore di medicinali o un'impresa farmaceutica: nel primo caso, l'appaltatore è un'impresa distributrice - grossista - che, a sua volta, acquista i medicinali da un'impresa farmaceutica, la quale stipula ulteriori subcontratti con i produttori dei principi attivi e della materia prima necessari per la composizione dei medicinali. In tal caso, l'appaltatore non realizza direttamente il prodotto finito oggetto della fornitura pubblica richiesta, ma provvede soltanto alla sua distribuzione. Per queste ragioni, l'impresa farmaceutica che realizza i medicinali è da includere nella filiera rilevante, mentre ne è escluso il produttore di principi attivi o il fornitore della materia prima, la cui prestazione non presenta un collegamento funzionale con la fornitura di medicinali oggetto dell'appalto; nel secondo caso, l'appaltatore è l'impresa farmaceutica che produce direttamente i medicinali richiesti dalla ASL. Anche in questa ipotesi, sulla base delle precedenti considerazioni, i subcontratti stipulati per la provvista dei principi attivi o della materia prima necessaria al confezionamento dei medicinali non rientrano nella filiera rilevante dello specifico appalto, in quanto riguardano l'attività ordinaria dell'impresa farmaceutica.

6) Appalto consistente nel servizio di mensa in favore di un ente pubblico

La prestazione dell'appaltatore consiste anche nella fornitura di bevande e prodotti alimentari per il cui approvvigionamento l'appaltatore si rivolge a propri fornitori. Il fornitore di bevande (ad es., bottiglie di acqua), a sua volta, stipula subcontratti con il produttore dei contenitori di plastica e degli altri materiali necessari per confezionare il prodotto. A riguardo, mentre la fornitura di bottiglie di acqua è funzionalmente collegata all'esecuzione della prestazione principale (servizio di mensa) ed è, quindi, inclusa nell'ambito applicativo della legge n. 136/2010, la fornitura dei contenitori e degli altri materiali non presenta la stessa caratteristica; pertanto, i relativi subcontratti non rientrano nella filiera rilevante. Allo stesso modo, per la provvista di prodotti alimentari, ad esempio derivati dal latte, l'appaltatore si rivolge all'impresa distributrice dei prodotti che sono stati, a loro volta, acquistati presso un'impresa casearia. L'impresa casearia si rifornisce del latte presso i diretti produttori. Rispetto al servizio di mensa, l'ultimo rapporto rilevante ai fini della disciplina della tracciabilità è il contratto tra l'impresa distributrice e quella casearia.

7) Appalto dell'ente pubblico locale per il servizio di trasporto degli studenti di un istituto scolastico pubblico

L'impresa affidataria stipula un contratto di noleggio del mezzo di trasporto (scuolabus) con un'impresa che, a sua volta, si rivolge a terzi (ad es., concessionaria di automezzi) per l'acquisto dello stesso. In questa ipotesi, l'esecuzione del contratto di appalto consiste nell'attività di trasferimento degli studenti resa dall'impresa trasportatrice ed il noleggio del mezzo dedicato a quello specifico servizio assume significatività ai fini dell'individuazione della filiera rilevante. Al contrario, è estraneo alla filiera il contratto di acquisto del mezzo.

2.3. Concessionari di finanziamenti pubblici anche europei

L'art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010 prevede l'obbligo di tracciabilità a carico dei «concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici».

Nel caso di agevolazioni o di finanziamenti erogati da un soggetto pubblico - comunitario, nazionale o regionale - a sostegno dell'attività d'impresa (ad esempio, i contributi erogati alle imprese a fondo perduto ovvero i finanziamenti agevolati ad imprese ai sensi della legge 19 dicembre 1992, n. 488), mancando la riconducibilità alla prestazione di forniture, servizi o lavori pubblici strettamente intesi, si propende per l'esclusione delle predette fattispecie dall'ambito di applicazione della disciplina sulla tracciabilità, atteso che l'art. 3 della legge n. 136/2010 richiede espressamente una correlazione con l'esecuzione di appalti di lavori, servizi e forniture. La natura eccezionale delle disposizioni dettate dall'art. 3 esclude, inoltre, che possa farsi luogo ad una interpretazione estensiva delle norme. Ciò premesso e considerato, i soggetti beneficiari di finanziamenti europei devono ritenersi assoggettati alla disciplina sulla tracciabilità unicamente qualora siano "a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici", così come recita il tenore letterale dell'articolo 3, comma 1, l. n. 136/2010, senza che si possa procedere ad interpretazioni estensive o restrittive della norma, salvo che disposizioni speciali non impongano la tracciabilità dei relativi flussi finanziari.

2.4 I flussi finanziari soggetti a tracciabilità

Dall'ampia dizione impiegata dall'art. 3, comma 1, discende che la tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione, tra l'altro, ai flussi finanziari derivanti dai seguenti contratti:

1) contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice, di cui alla Parte I, Titolo II, dello stesso, fatte salve le ipotesi di esclusione degli obblighi di tracciabilità individuate nel presente atto;

2) concessioni di lavori e servizi;

3) contratti di partenariato pubblico privato;

4) contratti di subappalto, subfornitura e subcontratti;

5) affidamenti diretti;

6) contratti affidati a contraente generale.

Nel codice civile, all'art. 1655, il contratto di appalto è definito come «il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro».

Nel Codice, all'art. 3, comma 1, lett. ii), accogliendo la nozione di derivazione comunitaria, gli appalti pubblici sono definiti come i «contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi».

Di conseguenza, le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d'appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall'esperimento o meno di una gara per l'affidamento dell'opera o del servizio e a prescindere dal valore, che può essere anche modico.

Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari di lavori pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il Codice definiscono la concessione come un contratto a titolo oneroso, con il quale la stazione appaltante affida l'esecuzione di lavori o la gestione di servizi, riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire l'opera o i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo.

Ciò vale anche per le concessioni che non prevedono pagamenti diretti effettuati dall'ente pubblico concedente in favore del soggetto privato concessionario.

Occorre, infatti, tener presente che le concessioni, di norma, sono costruite con operazioni economiche complesse in cui i costi possono non essere sostenuti direttamente e/o integralmente dall'ente pubblico, ma dalla collettività che usufruisce di un determinato lavoro o servizio (si pensi, ad esempio, al trasporto pubblico locale); ciò non di meno è necessario applicare la tracciabilità ai pagamenti diretti agli operatori economici facenti parte della filiera rilevante (ossia il complesso di attività necessarie, secondo i criteri sopra evidenziati, per lo svolgimento della prestazione). Si precisa che gli utenti dei servizi svolti dal concessionario non possono considerarsi parte della filiera e che, pertanto, è ammissibile il versamento sul conto corrente postale intestato alla tesoreria dell'ente concedente da parte dei cittadini/utenti al fine del pagamento di tasse, tributi o tariffe.

È poi opportuno rammentare che, per le concessioni di lavori pubblici, la tracciabilità si applica anche agli affidamenti di lavori alle imprese collegate come definite dall'art. 3, comma 1, lett. z), del Codice, nonché agli affidamenti effettuati dal concessionario, tramite gara.

La tracciabilità si applica, quindi, anche agli affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, indipendentemente dalla procedura di affidamento adottata.

La tracciabilità trova, altresì, applicazione ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'art. 16, commi 2 e 2-bis, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

Occorre precisare che l'applicazione della legge n. 136/2010 ai contratti di appalto e a quelli di concessione prescinde dall'esperimento di una gara per l'affidamento degli stessi; in altri termini si ribadisce che non rileva né l'importo del contratto né la procedura di affidamento utilizzata.

2.5 Tracciabilità tra soggetti pubblici

È escluso dall'ambito di applicazione della tracciabilità il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura dei costi relativi alle attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche perché tale trasferimento di fondi è, comunque, tracciato.

Devono ritenersi, parimenti, escluse dall'ambito di applicazione della legge n. 136/2010 le movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house); ciò in quanto, come affermato da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tal caso assume rilievo la modalità organizzativa dell'ente pubblico, risultando non integrati gli elementi costitutivi del contratto d'appalto per difetto del requisito della terzietà.

Resta ferma l'osservanza della normativa sulla tracciabilità per la società in house quando la stessa affida appalti a terzi, rivestendo in tal caso la qualifica di stazione appaltante.

Sono, altresì, esclusi gli appalti di cui al primo comma dell'art. 9 del Codice e, cioè, gli "appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice a un'altra amministrazione aggiudicatrice, a un ente che sia amministrazione aggiudicatrice o a un'associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative o regolamentari o di disposizioni amministrative pubblicate che siano compatibili con il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea". Si ritiene, al riguardo, che, in considerazione della ratio della legge n. 136/2010, detti appalti non siano soggetti agli obblighi di tracciabilità in quanto contenuti in un perimetro pubblico, ben delimitato da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, tali da rendere ex se tracciati i rapporti, anche di natura finanziaria, intercorrenti tra le amministrazioni aggiudicatrici.

A titolo esemplificativo, rientrano nell'ipotesi in esame i contratti aventi ad oggetto i servizi forniti da banche centrali di cui all'art. 17, comma 1, lett. e), del Codice.

Soggiace, invece, agli obblighi di tracciabilità la procedura di selezione del socio privato di una società mista con contestuale affidamento dei compiti operativi al socio stesso (cd. socio operativo): conseguentemente, per tale fattispecie, è necessario richiedere il CIG all'Autorità.

Parimenti, sono soggetti agli obblighi di tracciabilità gli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice a un'altra amministrazione aggiudicatrice, a un ente che sia amministrazione aggiudicatrice o a un'associazione di amministrazioni aggiudicatrici, in condizioni di concorrenza con operatori di mercato.

2.6 Contratti con operatori non stabiliti in Italia

Una questione particolarmente delicata concerne l'applicazione della tracciabilità ai contratti sottoscritti tra pubbliche amministrazioni italiane ed operatori economici non stabiliti all'interno dei confini nazionali.

Al riguardo, si ritiene che, attese la ratio dell'art. 3 della legge n. 136/2010 e la sanzione di nullità connessa al suo mancato rispetto, gli obblighi di tracciabilità hanno natura imperativa e che le relative disposizioni sono norme di applicazione necessaria, anche alla luce delle ordinarie regole di diritto internazionale privato.

Peraltro, sul piano sanzionatorio, in assenza di specifici accordi con gli Stati esteri di provenienza del soggetto esecutore, il principio di territorialità sembra escludere la possibilità che l'operatore economico straniero non stabilito in Italia possa, di fatto, essere assoggettato alle sanzioni stabilite dall'art. 6 della legge n. 136/2010. Eventuali inadempimenti potranno, in sostanza, valere solo sul piano contrattuale, ad esempio inserendo apposite previsioni nei protocolli di legalità o patti di integrità.

Occorre anche considerare che, per tali contratti, l'eventuale filiera rilevante può realizzarsi in territorio non italiano. Ad esempio, nel caso di acquisto, da parte di stazioni appaltanti, di forniture o servizi infungibili, da un operatore economico non stabilito sul territorio nazionale, si può verificare, nella pratica, che il solo operatore economico in grado di eseguire la prestazione opponga un rifiuto all'accettazione integrale delle clausole di tracciabilità (in ipotesi adducendo una normativa interna incompatibile), soprattutto per quanto concerne gli obblighi a valle. In tali casi, ferma restando l'acquisizione del CIG, sarà onere dell'amministrazione conservare idonea documentazione che comprovi che la stessa si è diligentemente attivata richiedendo l'applicazione della tracciabilità. A titolo esemplificativo, può citarsi il caso dei servizi consistenti nella predisposizione e concessione di utenze per la consultazione, tramite rete, della versione elettronica di riviste scientifiche. Qualora, in ipotesi, l'editore straniero rifiuti di inserire nei contratti a valle la clausola di tracciabilità, la stazione appaltante procederà comunque all'acquisto del bene o del servizio, motivando in ordine all'unicità del prestatore ed in ordine alla stretta necessità di acquisire quella determinata prestazione (si pensi al caso di una università dinanzi all'acquisto "necessitato" di prestigiose riviste straniere).

Diversamente, non sono soggetti a tracciabilità i contratti stipulati da un operatore economico italiano con una stazione appaltante estera.

2.7 Contratti nei settori speciali

Sono soggetti agli obblighi di tracciabilità i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell'ambito dei settori "speciali" individuati dalla direttiva 2014/25/UE e dal Codice, Parte II, Titolo VI, Capo I, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività. L'esclusione appare estensibile anche ai contratti che si riferiscono ad attività sottratte successivamente, in base ad una decisione della Commissione europea, al campo di applicazione della direttiva 2014/25/UE e del Codice in quanto "direttamente esposte alla concorrenza" (art. 34 della direttiva 2014/25/UE e art. 8 del Codice). Ad esempio, tale è il caso dei contratti destinati all'attività di generazione di energia elettrica per la "Zona Nord" di cui alla Decisione della Commissione 2010/403/UE del 14 luglio 2010 recepita con decreto 5 agosto 2010 della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento politiche comunitarie.

2.8 Contratti di servizi esclusi di cui al Titolo II, Parte I, del Codice

La normativa sulla tracciabilità trova applicazione anche con riguardo ai contratti esclusi di cui al Titolo II, Parte I, del Codice purché gli stessi siano riconducibili alla fattispecie dell'appalto. Ad esempio, sono da ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità i contratti aggiudicati in base a norme internazionali, di cui all'art. 16 del Codice.

Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all'art. 17, comma 1, del Codice, che contempla una molteplicità di figure contrattuali eterogenee, non tutte qualificabili - da un punto di vista strettamente civilistico - come contratti d'appalto. A titolo esemplificativo si pensi ai contratti di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri dipendenti (art. 17, comma 1, lett. g) e alle figure agli stessi assimilabili.

In proposito, non si può ignorare come il Codice, recependo quanto già contenuto nelle Direttive europee, contenga all'art. 3, comma 1, lett. ii), una definizione di "appalto pubblico" molto più ampia rispetto al negozio giuridico disciplinato dal codice civile all'art. 1655, non declinando quelli che sono i caratteri tipici di quest'ultimo (esecuzione della prestazione mediante organizzazione di mezzi e personale e gestione a proprio rischio). Ciò trova conferma nell'art. 17 del Codice, che - a differenza del previgente art. 19 del D.lgs. 163/2006, rubricato "Contratti di servizi esclusi" - è ora rubricato "Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessioni di servizi" e, pertanto, riconduce all'ampia nozione di appalto pubblico differenti tipi contrattuali civilisticamente qualificabili come contratti d'opera o di opera intellettuale, contratti di locazione, contratti di compravendita, contratti di lavoro.

Ciò posto, per definire i contratti per i quali sussistono gli obblighi di tracciabilità bisogna riferirsi alle finalità sottostanti alla legge n. 136/2010 ovvero monitorare i flussi finanziari derivanti dall'erogazione di risorse pubbliche al fine di prevenire infiltrazioni malavitose e contrastare le imprese che, per la loro contiguità con la criminalità organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale. Alla luce di tale criterio devono essere valutate singolarmente le diverse fattispecie contrattuali contemplate dal citato art. 17.

Non sono da ricomprendere tra i servizi soggetti ad obblighi di tracciabilità i contratti di lavoro di cui all'art. 17, comma 1, lett. g), del Codice per i quali, oltre alla presenza delle procedure ad evidenza pubblica utilizzate dalla stazione appaltante per la selezione del proprio personale, occorre considerare che si riferiscono a prestazioni di natura generica svolte da un soggetto specifico, che non ha natura di impresa e sono volte a soddisfare fabbisogni ordinari dell'ente, i cui pagamenti sono già registrati sebbene con modalità differenti da quelle previste dalla legge n. 136/2010 e non sussiste una filiera produttiva da monitorare che vada oltre il dipendente medesimo. Sono, invece, soggetti all'obbligo di tracciabilità i servizi di collocamento e reperimento di personale, con riferimento al rapporto tra le stazioni appaltanti ed i soggetti incaricati del collocamento e del reperimento del personale stesso.

Non rientrano nell'ambito di applicazione della disciplina della tracciabilità neppure le convenzione in materia di difesa, protezione civile e prevenzione contro i pericoli sottoscritte da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, di cui all'art. 17, comma 1, lett. h) del Codice, nel caso in cui questi rivestano carattere non oneroso per l'amministrazione procedente. Rientrano nella definizione di non onerosità anche i meri rimborsi di spese non forfettari.

Per tutte le altre fattispecie ricomprese nell'alveo dell'art. 17 del Codice, in quanto comportano un esborso di risorse pubbliche si deve ritenere che si applica la normativa in materia di tracciabilità.

Tra gli appalti esclusi dall'ambito di applicazione del codice individuati al predetto art. 17 rientrano anche i servizi connessi a campagne politiche (identificati con i codici CPV 79341400-0, 92111230-3 e 92111240-6), non contemplati nel previgente assetto normativo. Questi servizi, essendo estremamente legati alle opinioni politiche del prestatore, sono normalmente affidati secondo modalità che non possono essere disciplinate dalle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici. Anche in questo caso, ai fini della tracciabilità ciò che rileva è l'utilizzo di fondi pubblici che, ai sensi dell'art. 3 della legge n. 136/2010, devono essere correlati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubbliche. Il fatto che la disposizione di cui all'art. 17, comma 1, lett. l), del Codice, faccia esplicito riferimento ai codici CPV per identificare i servizi connessi alle campagne politiche, depone per la configurazione degli stessi come appalti di servizi, ove coperti da finanziamento pubblico. Pertanto, nel caso in cui ricorrano tali presupposti, deve ritenersi applicabile anche la disciplina in materia di tracciabilità.

Infine, occorre evidenziare che con il Correttivo al Codice è stato introdotto l'art. 17-bis, rubricato «Altri appalti esclusi», che esclude dall'ambito di applicazione del Codice gli appalti aventi ad oggetto l'acquisto di prodotti agricoli e alimentari per un valore non superiore a 10.000 euro annui per ciascuna impresa, da imprese agricole singole o associate situati in comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448. Anche in questo caso, ai fini della tracciabilità ciò che rileva è l'utilizzo di fondi pubblici correlati a forniture pubbliche.

2.9 Contratti nel settore dell'acqua e dell'energia

Sono esclusi dall'obbligo di richiesta del CIG e dalla tracciabilità gli appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per l'acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia, nonché le concessioni relative al settore idrico, di cui agli articoli 11 e 12 del Codice.

2.10 Contratti di sponsorizzazione ex articolo 19 del Codice

Si premette che, nell'ambito dei contratti di sponsorizzazione, si distinguono la fattispecie di sponsorizzazione pura e quella di sponsorizzazione cd. "tecnica", come già illustrato nella deliberazione n. 9 dell'8 febbraio 2012.

Nella sponsorizzazione pura, lo sponsor si impegna nei confronti della stazione appaltante (che assume la veste di sponsee, ossia soggetto sponsorizzato) esclusivamente al riconoscimento di un contributo economico (in cambio del diritto di sfruttare spazi per fini pubblicitari) e non anche allo svolgimento di altre attività. Tale fattispecie, di cui all'art. 19, comma 1, del Codice è esclusa dall'ambito di applicazione degli obblighi di tracciabilità, in quanto si traduce in un mero finanziamento (non immediatamente legato all'ambito degli appalti) effettuato dall'operatore economico nei confronti di un soggetto pubblico.

Al contrario, nella sponsorizzazione tecnica, di cui al citato art. 19, comma 2, l'oggetto del contratto è l'acquisizione o la realizzazione di lavori, servizi o forniture direttamente a cura e spese dello sponsor. Tale sponsorizzazione è soggetta alla disciplina sulla tracciabilità, in quanto l'apporto di denaro privato è correlato alla realizzazione di lavori, servizi o forniture pubblici ed integra la fattispecie di cui all'art. 3, comma 1, secondo periodo, della legge n. 136 del 2010.

2.11 Amministrazione diretta

Gli obblighi di tracciabilità non si applicano allo svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture tramite amministrazione diretta, come definita dall'art. 3, comma 1, lett. gggg), del Codice.

2.12 Ipotesi peculiari

A)Raggruppamenti temporanei di imprese, consorzi ed imprese riunite

Ciascun componente del raggruppamento temporaneo di imprese, disciplinato dall'art. 48 del Codice, è tenuto ad osservare, in proprio e nei rapporti con eventuali subcontraenti, gli obblighi derivanti dalla legge n. 136/2010, anche al fine di non interrompere la concatenazione di flussi tracciati tra stazione appaltante e singoli subcontraenti. Pertanto, la mandataria è tenuta a rispettare nei pagamenti effettuati verso le mandanti le clausole di tracciabilità che devono, altresì, essere inserite nel contratto di mandato.

Le medesime considerazioni valgono in relazione ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all'art. 45, comma 2, lett. e), del Codice.

Sono, inoltre, sottoposti a tracciabilità anche i flussi finanziari nell'ambito delle società tra imprese riunite a valle dell'aggiudicazione ed i propri contraenti, nonché tra la società e le imprese del raggruppamento.

Nel caso di consorzi stabili, qualora il consorzio esegua direttamente i lavori, lo stesso dovrà osservare gli obblighi di tracciabilità nei rapporti con la stazione appaltante e con i subcontraenti. Nella diversa ipotesi in cui il consorzio indichi le imprese esecutrici, queste ultime dovranno avere un conto dedicato sul quale il consorzio, a seguito del pagamento da parte della stazione appaltante sul conto dedicato dello stesso, effettuerà a sua volta il pagamento.

B)Cash pooling

I flussi finanziari tra soggetti facenti parte della stessa filiera possono riguardare anche imprese appartenenti ad un medesimo gruppo. In alcuni casi, per il regolamento delle transazioni e la gestione della liquidità all'interno di un gruppo sono utilizzati sistemi di tesoreria accentrata (cash pooling), che prevedono l'effettuazione degli incassi e dei pagamenti sui conti di ciascuna società del gruppo con azzeramento e trasferimento dei saldi con periodicità convenuta sui conti di un "ente tesoriere". Con riferimento a tali ipotesi si segnala quanto segue:

- con riguardo agli incassi e pagamenti effettuati a valere sui conti delle singole società nei confronti di soggetti esterni al gruppo, l'obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari attraverso l'inserimento del CIG/CUP e l'utilizzo di conti bancari/postali dedicati deve essere pienamente assicurato;

- nel caso di movimentazioni tra le stesse società del gruppo, può essere utilizzato il sistema del cash pooling qualora la società capogruppo si assuma espressamente la responsabilità della corretta ricostruibilità delle singole operazioni finanziarie effettuate per ciascun affidamento. Nel caso in cui la società del gruppo sia una stazione appaltante, è comunque necessario acquisire il CIG anche per gli affidamenti infragruppo al fine di assicurarne la puntuale ricostruibilità.

Le informazioni che consentono la ricostruibilità delle singole operazioni effettuate devono essere conservate per 10 anni e devono essere esibite a richiesta degli organismi deputati ai controlli.

Si ribadisce, inoltre, che la società affidataria appartenente al gruppo, qualora affidi a terzi lo svolgimento di parte della prestazione, deve assicurare la piena tracciabilità di ciascuna movimentazione finanziaria mediante l'apposizione del CIG.

C)Compensazione e datio in solutum ex articolo191, comma 1, del Codice

Non è in contrasto con gli obblighi di tracciabilità la compensazione di reciproci crediti tra i soggetti della filiera (ad esempio, appaltatore e subcontraente). Ai sensi dell'art. 1241 c.c., quando due persone sono obbligate l'una verso l'altra, i due debiti si estinguono per le quantità corrispondenti, secondo la disciplina prevista dal codice civile.

È opportuno puntualizzare che l'eventuale compensazione non può in alcun modo interrompere la filiera degli operatori, né esonerare dai restanti obblighi inerenti la tracciabilità dei flussi finanziari. A titolo esemplificativo, qualora la compensazione operi tra appaltatore e subappaltatore, quest'ultimo sarà comunque tenuto ad osservare le regole della tracciabilità negli eventuali rapporti a valle; inoltre, tutti i relativi contratti dovranno essere muniti della clausola di tracciabilità e dovranno essere altresì osservate stringenti misure di rendicontazione atte a comprovare l'avvenuta compensazione.

Considerazioni non dissimili valgono nell'ipotesi di datio in solutum ai sensi dell'art. 191, comma 1, del Codice. Secondo tale disposizione: «Il bando di gara può prevedere a titolo di corrispettivo, totale o parziale, il trasferimento all'affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma triennale per i lavori o nell'avviso di preinformazione per i servizi e le forniture e che non assolvono più, secondo motivata valutazione della amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore, funzioni di pubblico interesse». In tali casi, è opportuno che il CIG venga comunque indicato nei relativi atti di compravendita. Rimangono, inoltre, fermi i restanti obblighi di tracciabilità.

3.Fattispecie specifiche

3.1 Servizi bancari e finanziari

Devono ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità gli appalti di servizi bancari e finanziari, sottoscritti tra intermediari finanziari abilitati e stazioni appaltanti. L'inclusione deriva dalla contemporanea sussistenza del presupposto oggettivo (qualificazione alla stregua di contratti di appalto) e del presupposto soggettivo (per la natura dei contraenti) previsti dall'art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010. L'istituto bancario assume, a tutti gli effetti, la veste di appaltatore della filiera, con conseguente soggezione agli obblighi previsti dalla normativa sulla tracciabilità.

Tuttavia, alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo ai contratti di mutuo che implicano normalmente un rapporto esclusivo e bilaterale tra stazione appaltante ed intermediario, ampiamente ricostruibile ex post: stante tale peculiarità, si ritiene ammissibile assoggettare il rimborso delle rate di mutuo al regime di tracciabilità attenuata; ciò comporta l'utilizzabilità del RID, a patto che il CIG venga indicato nella autorizzazione/delega all'accredito in conto.

3.2 Servizio di tesoreria degli enti locali

Il servizio di tesoreria consiste nel complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell'ente locale e finalizzate, in particolare, alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia di titoli e valori e agli adempimenti connessi previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell'ente o da norme pattizie (art. 209 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, TUEL).

Secondo l'art. 210 del TUEL, l'affidamento del servizio deve essere effettuato mediante procedure ad evidenza pubblica stabilite nel regolamento di contabilità di ciascun ente, con modalità che rispettino i principi della concorrenza. A prescindere dall'inquadramento come appalto o concessione, a motivo della qualificazione del tesoriere come organo funzionalmente incardinato nell'organizzazione dell'ente locale, in qualità di agente pagatore (Corte dei conti, Lombardia n. 244/2007), e, quindi, della tesoreria come un servizio bancario a connotazione pubblicistica, si ritiene che gli obblighi di tracciabilità possano considerarsi assolti con l'acquisizione del CIG al momento dell'avvio della procedura di affidamento.

Ulteriori puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all'ordinazione di pagamento impartita dagli enti locali al tesoriere, mediante mandato di pagamento. Tale mandato è sottoscritto dal dipendente dell'ente individuato dal regolamento di contabilità nel rispetto delle leggi vigenti e contiene almeno gli elementi indicati dall'art. 185, comma 2, del TUEL, tra cui l'indicazione della causale e degli estremi dell'atto esecutivo che legittima l'erogazione della spesa: in caso di pagamenti assoggettati agli obblighi di tracciabilità, la causale del pagamento dovrà riportare il codice CIG e, ove necessario, il codice CUP. Si rammenta che il mandato di pagamento, ai sensi del comma 3 dell'art. 185, è controllato, per quanto attiene alla sussistenza dell'impegno e della liquidazione, dal servizio finanziario, che provvede altresì alle operazioni di contabilizzazione e di trasmissione al tesoriere.

3.3 Servizi legali

Il nuovo Codice, come è noto, ripartisce i servizi legali in due categorie.

Da un lato, l'art. 17, comma 1, lett. d), dedicato alle esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi, elenca alcune tipologie di servizi legali (tutte ricondotte nel novero degli appalti di servizi, come si è visto sub 2.9), escludendole dall'ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni codicistiche ed assoggettandole unicamente ai princìpi di cui all'art. 4 dello stesso Codice. Si è già argomentato come gli appalti di servizi di cui all'art. 17 (ivi inclusi gli appalti di servizi legali) siano da ritenersi assoggettati alla disciplina sulla tracciabilità, in quanto l'art. 3 della legge n. 136/2010 assoggetta alla relativa disciplina «tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici» e, pertanto, ciò che rileva ai fini della tracciabilità è l'utilizzo di fondi pubblici.

Tuttavia, l'art. 17 non è l'unica disposizione del Codice a far riferimento ai servizi legali. L'art. 140, contenuto nel Capo I dedicato agli "appalti nei settori speciali", assoggetta ad un particolare regime pubblicitario i servizi di cui all'Allegato IX del Codice (che per il resto devono ritenersi assoggettati alla generalità delle disposizioni codicistiche), nei quali rientrano anche i "servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell'art. 17, comma 1, lett. d)".

Il dato letterale di tali disposizioni lascia intendere, quindi, che oltre ai servizi legali esclusi dall'ambito applicativo del Codice - puntualmente elencati all'art. 17, comma 1, lett. d) - vi sono altre tipologie di servizi legali, che devono essere ricondotte nella categoria residuale di cui all'Allegato IX. Atteso che tale categoria residuale di servizi legali è assoggettata alla disciplina codicistica, a maggior ragione deve essere ritenuta soggetta agli obblighi di tracciabilità.

3.4 Servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto

Gli obblighi di tracciabilità trovano applicazione agli appalti aventi ad oggetto il servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto: le stazioni appaltanti sono, quindi, tenute a richiedere il CIG al momento dell'indizione della procedura di gara per la selezione della società emettitrice e riportare tale CIG nei pagamenti effettuati a favore di quest'ultima (mediante l'uso di strumenti di pagamento tracciabili). I contratti sottoscritti devono, inoltre, essere muniti della clausola di tracciabilità. Ciò chiarito, attese le peculiarità che caratterizzano il servizio in esame, si rendono necessarie alcune specificazioni con riguardo alla filiera a valle delle società emettitrici e, cioè, con riferimento agli obblighi di tracciabilità in capo agli esercenti convenzionati. Al fine di non gravare la rete di esercenti di oneri sproporzionati, il CIG potrà essere riprodotto sul frontespizio del buono pasto in modo da rendere evidente la connessione tra il contratto principale e il flusso finanziario da esso generato; non sarà quindi necessario inserire i singoli CIG nelle fatture, anche se gli incassi sono riferibili a più commesse. Inoltre non sono soggetti agli obblighi di tracciabilità gli acquisti di beni e servizi effettuati a monte dagli esercenti per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa, dal momento che detti acquisti rientrano nell'ambito della normale operatività dei ristoratori e prescindono dall'eventuale spendita del buono pasto, presso i relativi esercizi commerciali, da parte di dipendenti pubblici.

3.5 Servizi sanitari e sociali

Nella Determinazione n. 4/2011 l'Autorità ha indicato che le prestazioni socio sanitarie e di ricovero, di specialistica ambulatoriale e diagnostica strumentale erogate dai soggetti privati in regime di accreditamento ai sensi della normativa nazionale e regionale in materia non possono ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità. La peculiarità della disciplina di settore non consente, infatti, di ricondurre agevolmente tali fattispecie nell'ambito del contratto d'appalto, pur se è necessario prendere atto di un orientamento giurisprudenziale non sempre conforme e concorde. L'evoluzione giurisprudenziale successiva ha aperto la strada verso la riconsiderazione della materia e l'Autorità ha ritenuto opportuno inviare il 7 settembre 2016 un Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento concernente la proposta di estensione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari, previsti dall'art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, ai servizi sanitari e sociali erogati da strutture private accreditate. A seguito di tale segnalazione è possibile, quindi, una modifica normativa che faccia rientrare l'istituto dell'accreditamento per l'erogazione dei servizi sanitari e sociali tra quelli soggetti all'obbligo di tracciabilità.

Resta fermo che le prestazioni in esame devono essere tracciate qualora siano erogate mediante appalti o concessioni soggetti all'art. 3 della legge n. 136/2010. L'Autorità, nella Delibera n. 32 del 20 gennaio 2016, recante le Linee guida per gli affidamenti di servizi sociali a enti del terzo settore e alle cooperative sociali, ha chiarito che «la disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applica anche agli acquisti e agli affidamenti di servizi sociali nonché agli affidamenti alle cooperative sociali di tipo B ex art. 5 l. 381/19991».

Per assenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione dell'art. 3 della legge n. 136/2010, la tracciabilità non si applica all'erogazione diretta, a titolo individuale, di contributi da parte della pubblica amministrazione a soggetti indigenti o, comunque, a persone in condizioni di bisogno economico e fragilità personale e sociale ovvero, ancora, erogati per la realizzazione di progetti educativi.

Deve, peraltro, tenersi distinto, da tale ipotesi, l'appalto eventualmente aggiudicato a operatori economici per la gestione del processo di erogazione e rendicontazione dei contributi ovvero l'appalto o la concessione aggiudicati per l'erogazione delle prestazioni, a prescindere dal nomen juris attribuito alla fattispecie.

A titolo esemplificativo, è pienamente soggetto agli obblighi di tracciabilità l'affidamento del servizio di realizzazione, erogazione, monitoraggio e rendicontazione di voucher sociali.

3.6 Servizi di ingegneria ed architettura

Con riferimento al settore dei servizi di ingegneria e architettura, le norme sulla tracciabilità si applicano a tutti i soggetti di cui all'art. 46, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), del Codice e, quindi, anche ai professionisti ed agli studi professionali, che concorrono all'aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i predetti servizi. Ciò, sia perché lo scopo della norma è quello di tracciare tutti i flussi di denaro pubblico (senza ovviamente escludere persone fisiche) sia perché la nozione di impresa non può che essere quella prevista dalla normativa comunitaria sotto il profilo della figura dell'operatore economico (persona fisica o giuridica) sia, ancora, perché è lo stesso Trattato europeo a non consentire discriminazioni fra persone fisiche e giuridiche operanti nello stesso ambito.

3.7 Contratti stipulati dalle agenzie di viaggio

I contratti stipulati dalle stazioni appaltanti con le agenzie di viaggio aventi ad oggetto la prestazione dei servizi offerti dalle stesse agenzie sono sottoposti agli obblighi di tracciabilità, mentre sono esclusi i fornitori dei servizi di trasporto, ricettivi e di ristorazione acquistati dalle agenzie per conto delle stazioni appaltanti. Ugualmente, le agenzie di viaggio, quando rendono i loro servizi in favore di imprese appaltatrici, non rientrano nel concetto di "filiera"; tuttavia, i servizi svolti dalle stesse sono da ritenersi compresi nel comma 3 dell'articolo 3 della legge n. 136/2010 e, quindi, soggetti al regime di tracciabilità attenuata.

3.8 Cessione dei crediti

I cessionari dei crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorsi di progettazione ed incarico di progettazione sono tenuti ad indicare il CIG (e, ove necessario, il CUP) e ad effettuare i pagamenti all'operatore economico cedente mediante strumenti che consentono la piena tracciabilità, sui conti correnti dedicati.

Tuttavia, nel caso di cessione, da parte di uno stesso appaltatore, di una pluralità di crediti a loro volta riconducibili a diversi contratti di appalto con più stazioni appaltanti, si ritiene possibile consentire al factor di effettuare le relative anticipazioni verso l'appaltatore cedente mediante un unico bonifico, a patto che siano rispettate le seguenti condizioni:

1) i CIG/CUP relativi a tutti i contratti di appalto da cui derivano i crediti ceduti devono essere correttamente indicati nel contratto di cessione.

2) il factor deve indicare nello strumento di pagamento il CIG/CUP relativo al contratto di cessione che presenta il valore nominale più elevato, purché il cessionario sia comunque in grado di collegare ciascun credito ceduto al relativo CIG/CUP; quanto precede vale anche per erogazione effettuate a fronte di incassi ricevuti.

3) il conto corrente su cui il factor effettua il pagamento deve essere lo stesso conto indicato dal cedente alla stazione appaltante quale conto dedicato e tale circostanza deve risultare dall'articolato del contratto di cessione notificato/comunicato alla stessa stazione appaltante. In caso contrario, il cedente dovrà effettuare tanti atti di cessione quanti sono i conti correnti dedicati che intende utilizzare in funzione di quanto a suo tempo comunicato alle stazioni appaltanti.

4) il cedente deve indicare, per ciascuna fattura ceduta, il relativo CIG/CUP;

5) il factor deve conservare la documentazione contabile comprovante a quali contratti di appalto si riferiscono i singoli crediti ceduti.

6) Al fine di evitare una interruzione nella ricostruibilità del flusso finanziario relativo alla filiera, l'appaltatore, una volta ricevuto il pagamento da parte del factor, deve applicare integralmente gli obblighi di tracciabilità, indicando tutti i singoli CIG/CUP.

Resta fermo che, qualora le condizioni elencate non possano essere integralmente rispettate, il factor torna ad essere obbligato ad effettuare le anticipazioni al cedente mediante singoli bonifici, ciascuno con indicazione del CIG relativo allo specifico contratto a cui si riferiscono i crediti ceduti.

Inoltre, deve osservarsi che la normativa sulla tracciabilità si applica anche ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti, quindi tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato.

Per quanto attiene ad eventuali cessioni di crediti futuri e/o non ancora sorti, la tracciabilità deve essere, comunque, assicurata, anche se in tale caso non è ovviamente possibile indicare il CIG/CUP nell'anticipo effettuato all'operatore economico, fermo restando l'onere di conservare idonea documentazione e di applicare integralmente la normativa sulla tracciabilità una volta stipulato il contratto di appalto cui si riferiscono i crediti ceduti.

3.9 Contratti nel settore assicurativo

Per quanto attiene alla prassi dei pagamenti nel mercato assicurativo tra le imprese di assicurazione, gli intermediari assicurativi - intendendo come tali sia i broker (ove presenti con incarico dell'Ente) che le Agenzie delle imprese di assicurazione - e le pubbliche amministrazioni loro clienti, si può ritenere che sia consentito all'intermediario d'incassare i premi per il tramite del proprio conto corrente separato di cui all'art. 117 del Codice delle assicurazioni (decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209), identificato e comunicato quale conto "dedicato" ai sensi della legge n. 136/2010, senza richiedere l'accensione di un altro conto dedicato in via esclusiva ai pagamenti che interessano le stazioni appaltanti. L'art. 117, comma 3-bis, del Codice delle assicurazioni prevede, altresì, in alternativa all'accensione del conto separato, una fideiussione bancaria: in tal caso, l'intermediario deve avere un conto bancario o postale nel quale transitano tutti i pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione, muniti del relativo CIG, secondo quando indicato in via generale.

Con riferimento alle "rimesse" con le quali agenti e broker effettuano i versamenti dei premi, ricevuti da stazioni appaltanti, a favore dell'impresa assicuratrice interessata, nell'attesa dell'adozione di nuovi o migliori strumenti bancari o postali per pagamenti relativi a una pluralità di contratti, potrà essere utilizzato anche un solo bonifico bancario o postale, fermo restando che nello strumento di pagamento devono essere indicati tutti i CIG ai quali si riferiscono i premi oggetto delle rimesse.

Per i pagamenti dei premi per cauzione definitiva, ove il soggetto che versa il premio della cauzione sia un ente pubblico, esso dovrà rispettare gli obblighi previsti dal proprio regime. Pertanto, a fronte dell'affidamento del servizio, l'ente dovrà assoggettare i movimenti finanziari alla normativa sulla tracciabilità. Nel caso, invece, di pagamento del premio da parte dell'operatore economico aggiudicatario all'impresa assicuratrice, in adempimento dell'obbligo di cui all'art. 103 del Codice, il flusso finanziario derivante da tale subcontratto è sottoposto agli obblighi di tracciabilità "attenuata" in conformità ai par. 3.13 e 6.2.

Non si ritengono soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti di riassicurazione con i quali le imprese di assicurazione coprono i rischi assunti nello svolgimento della propria attività di impresa, in quanto non rientranti nella filiera rilevante.

3.10 Contratti di associazione

La normativa sulla tracciabilità non trova applicazione al pagamento di quote associative effettuato dalle stazioni appaltanti, atteso che le suddette quote non configurano un contratto d'appalto.

3.11 Contratti dell'autorità giudiziaria

Gli obblighi di tracciabilità non trovano applicazione agli incarichi conferiti dall'autorità giudiziaria strettamente collegati ed indispensabili per la conduzione delle proprie attività processuali o investigative, che non rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 17 del Codice. A titolo esemplificativo, si tratta degli incarichi affidati ad personam sulla base delle esigenze processuali, agli ausiliari del magistrato quali periti, esperti, interpreti, traduttori, nonché difensori di persone ammesse al patrocinio gratuito con oneri a carico dell'erario e custodi, nominati dal magistrato o dall'ufficiale giudiziario; ovvero, ancora, possono rientrare in tale ambito le spese di giustizia relative ad intercettazioni telefoniche, servizi di videoripresa, rilevamento a distanza, attivazione di ponti radio e a tutte le consimili attività, qualora si tratti di prestazioni obbligatorie in quanto funzionali ad attività di indagine ai sensi dell'art. 96 del decreto legislativo n. 259/2003. Tali incarichi, attribuiti da un'autorità dotata di poteri autoritativi e potestativi, sono incompatibili con la matrice negoziale dell'appalto pubblico, trovando la propria fonte legale nelle norme del codice di procedura penale e nelle relative disposizioni collegate. L'autorità giudiziaria non seleziona un contraente sulla base di un mero parametro economico, ma nomina i soggetti ritenuti idonei al perseguimento delle finalità processuali o investigative e lo svolgimento delle prestazioni richieste è obbligatorio ex lege.

Fermo restando quanto precede, le regole della tracciabilità tornano ad essere pienamente applicabili in tutti i casi in cui possa configurarsi un rapporto negoziale qualificabile come contratto di appalto, ai sensi del Codice; ciò vale, ad esempio, nel caso di accordi-quadro stipulati con fornitori di servizi di alta tecnologia o per il noleggio degli apparati di intercettazione, che costituiscono una cornice contrattuale stabile nel tempo e non limitata alla specifica attività processuale o investigativa.

3.12 Risarcimenti e indennizzi

I risarcimenti eventualmente corrisposti dalle imprese assicuratrici appaltatrici ai soggetti danneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate sono esclusi dagli obblighi di tracciabilità, stante la loro natura di indennizzo a favore di soggetti terzi, estranei al rapporto contrattuale tra appaltante ed appaltatore. Tali soggetti terzi, infatti, non possono in alcun modo essere equiparati agli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese. Non sono soggette a tracciabilità anche le liquidazioni dei sinistri alle stazioni appaltanti, ivi compresi i pagamenti di indennizzi nei confronti di dipendenti o amministratori di enti pubblici quando rivestano la figura di assicurati danneggiati e i pagamenti di sinistri r.c. auto in regime di "indennizzo diretto" effettuati a favore di enti pubblici danneggiati, nonché le movimentazioni delle eventuali somme rimborsate all'operatore assicurativo ove dette liquidazioni superassero il valore del danno. Al riguardo, si precisa che nel settore assicurativo opera una vera e propria "stanza di compensazione" nella quale confluiscono tutti i sinistri liquidati in coassicurazione in tutti i rami assicurativi, compresi i sinistri relativi ad appalti pubblici di servizi assicurativi. Ne deriva che, effettuate a scadenze prefissate le molteplici compensazioni, le risultanti partite di dare/avere per ciascuna impresa sono del tutto "anonime", cioè non possono più essere riferite, di per sé, ad alcuno specifico rapporto o appalto assicurativo. Tale prassi si ritiene compatibile con la disciplina in tema di tracciabilità dei flussi finanziari.

Le medesime considerazioni valgono per le indennità, gli indennizzi ed i risarcimenti dei danni corrisposti a seguito di procedure espropriative, poste in essere da stazioni appaltanti o da enti aggiudicatori: anche in tal caso, difetta il requisito soggettivo richiesto dal comma 1 dell'art. 3 della legge n. 136/2010, dal momento che i soggetti espropriati non possono annoverarsi tra quelli facenti parte della filiera delle imprese.

Detti indennizzi, pertanto, potranno essere corrisposti con qualsiasi mezzo di pagamento, senza indicazione del CIG e senza necessità di accensione di un conto corrente dedicato, fermi restando i limiti legali all'uso del contante e le disposizioni relative al CUP, ove applicabili.

3.13 Cauzioni

Ai sensi del comma 3 dell'art. 3 della legge n. 136/2010, possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico, purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità, i pagamenti per fideiussioni stipulate dagli operatori economici in relazione alla commessa (ad esempio, la cauzione definitiva). Per tali pagamenti, inoltre, non deve essere indicato il CIG/CUP. Resta fermo l'onere di conservare idonea documentazione probatoria.

4.Modalità di attuazione della tracciabilità

Gli obblighi di tracciabilità si articolano essenzialmente in tre adempimenti:

a. utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non esclusiva;

b. effettuazione dei movimenti finanziari relativi alle medesime commesse pubbliche esclusivamente con lo strumento del bonifico bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni;

c. indicazione negli strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione del codice identificativo di gara (CIG) e, ove obbligatorio ai sensi dell'art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, del codice unico di progetto (CUP).

4.1 Utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati

I pagamenti effettuati dalla stazione appaltante a favore dell'appaltatore e quelli effettuati dall'appaltatore nei confronti dei subcontraenti e da questi ad altri operatori economici devono transitare su conto corrente dedicato, bancario o postale; su tale conto devono essere effettuate sia le operazioni in entrata che quelle in uscita (pagamenti ed incassi). Devono ritenersi assimilati ai conti correnti (bancari o postali) i conti di pagamento accesi presso i prestatori di servizi di pagamento autorizzati di cui all'art. 114 sexies del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia); si fa riferimento in particolare ai conti di pagamento che possono essere accesi presso istituti di pagamento e, ai sensi del decreto legislativo n. 45/2012, presso istituti di moneta elettronica. Inoltre, si ritiene che gli istituti bancari possano ricevere pagamenti dalle pubbliche amministrazioni su conti interni purché muniti di IBAN ed a condizione che i pagamenti medesimi siano in ogni caso disposti con l'indicazione del CIG. Nel caso di successivo pagamento, disposto a valere sul medesimo appalto a favore di altro soggetto della filiera, la banca - fermo restando l'obbligo di utilizzare lo stesso CIG con il quale è stato disposto il pagamento sul conto interno - potrà utilizzare un diverso conto dedicato garantendo, comunque, in ogni momento, la ricostruibilità dei flussi.

Il conto corrente può essere dedicato anche in via non esclusiva e, pertanto, esso può essere utilizzato promiscuamente per più commesse, purché, secondo quanto disposto dall'art. 6 comma 4 del d.l. n. 187/2010, per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui al comma 7 dell'art. 3 della legge n. 136/2010. Inoltre, sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate.

Pertanto, i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possono essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati dedicati. Ad esempio, un'impresa che opera anche nell'edilizia privata può utilizzare il conto corrente dedicato ad un appalto pubblico per effettuare operazioni legate alla costruzione di un edificio privato. In altri termini, non tutte le operazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a questa commessa devono transitare su un conto dedicato.

È, altresì, ammesso dedicare più conti alla medesima commessa, così come dedicare un unico conto a più commesse. Gli operatori economici, inoltre, possono indicare come conto corrente dedicato anche un conto già esistente, conformandosi tuttavia alle condizioni normativamente previste.

Considerato che un fornitore può avere una molteplicità di contratti stipulati con la medesima stazione appaltante, è ammissibile che lo stesso comunichi il conto corrente dedicato una sola volta, valevole per tutti i rapporti contrattuali. Con tale comunicazione l'appaltatore deve segnalare che, per tutti i rapporti giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante (presenti e futuri), si avvarrà - fatte salve le eventuali modifiche successive - di uno o più conti correnti dedicati (indicandone puntualmente gli estremi identificativi) senza necessità di formulare apposite comunicazioni per ciascuna commessa.

4.2 Reintegro dei conti correnti dedicati

In base al comma 4 dell'art. 3, come modificato dall'art. 7 del d.l. n. 187/2010, "ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni ". La previsione deve essere letta in connessione con la facoltà, sancita dal comma 2, di impiegare il conto corrente dedicato anche per pagamenti non riferibili in via esclusiva alla realizzazione degli interventi per i quali è stato rilasciato il CIG.

In detta evenienza, qualora l'operatore economico intenda reintegrare i fondi del conto dedicato, lo potrà fare solo mediante bonifico bancario o postale o con altri strumenti idonei a garantire la tracciabilità, nei termini già esposti.

4.3 Utilizzo di strumenti di pagamento tracciabili

L'art. 3, comma 1, della legge n. 136/2010 prevede che i movimenti finanziari relativi agli appalti pubblici siano effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale ovvero con altri strumenti purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni.

Si tratta dei pagamenti relativi alla filiera di appaltatore, subappaltatore, fornitore, per i quali occorre quindi garantire che il codice CIG/CUP sia inseribile negli ordini di pagamento e possa essere gestito dalle procedure interne e interbancarie relative allo strumento di pagamento utilizzato. Non deve, quindi, venire dispersa l'informazione finanziaria identificativa del contratto o del finanziamento pubblico a cui è correlata ogni singola movimentazione di denaro soggetta a tracciabilità; il che implica la necessità che l'intermediario finanziario sia in grado di registrare e conservare nel proprio sistema tale informazione onde renderla accessibile ed esibirla a richiesta degli organismi deputati ai controlli. Ai sensi dell'art. 2220 c.c. gli intermediari devono conservare la documentazione per 10 anni.

Il requisito della piena tracciabilità sussiste, in primo luogo, per i trasferimenti di fondi effettuati tramite bonifico bancario o postale: le relative procedure di pagamento contemplano, infatti, la possibilità di inserire CIG/CUP nella disposizione di pagamento. Al bonifico bancario o postale devono intendersi assimilati altri servizi di trasferimento di fondi aventi le caratteristiche del bonifico gestiti da prestatori di pagamento diversi dalle banche e dalle Poste (istituti di pagamento e, in prospettiva, istituti di moneta elettronica; v. sopra par. 4.1). Tra gli altri strumenti idonei ad assicurare la tracciabilità si possono annoverare, ad esempio, le c.d. Ri.Ba. (Ricevute Bancarie Elettroniche), prevalentemente usate tra imprese per la riscossione di crediti commerciali. Date le caratteristiche dello strumento, sussiste, peraltro, in questo caso un vincolo relativo alla circostanza che il CUP e il CIG devono essere inseriti fin dall'inizio dal beneficiario invece che dal pagatore: la procedura ha avvio, infatti, con la richiesta da parte del creditore, prosegue con un avviso al debitore e si chiude con l'eventuale pagamento che può essere abbinato alle informazioni di flusso originariamente impostate dal creditore. Diversa e articolata appare la situazione che connota i servizi di addebito diretto, riconducibili al servizio paneuropeo del SEPA direct debit (SDD) sviluppato dallo European Payment Council. Il SDD consente di effettuare incasso di crediti derivanti da obbligazioni contrattuali che prevedono pagamenti di tipo ripetitivo e con scadenza predeterminate e presuppone una pre-autorizzazione all'addebito in conto da parte del debitore. I flussi informativi prevedono un campo libero facoltativo dove devono essere ospitati il CIG e il CUP al fine di consentire il rispetto del requisito della piena tracciabilità.

È ammissibile il pagamento di tasse, tributi o tariffe mediante versamento su conto corrente postale.

5.Richiesta ed indicazione del CIG e del CUP

L'art. 3, comma 5, della legge n. 136/2010, nel testo riformulato dall'art. 7 del decreto legge n. 187/2010, stabilisce, tra le modalità di attuazione della disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari, l'obbligo di indicare negli strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione, effettuata dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti tenuti al rispetto di tale obbligo, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorità su richiesta della stazione appaltante e, qualora sia obbligatorio ai sensi dell'art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP). Nel seguito si forniscono alcune indicazioni sull'acquisizione del codice CIG al momento dell'emanazione della presente determinazione: è, peraltro, onere delle stazioni appaltanti verificare sul sito dell'Autorità la presenza di eventuali aggiornamenti relativi al funzionamento del sistema SIMOG, nonché le istruzioni operative (i chiarimenti sulla compilazione delle maschere per l'ottenimento del CIG vanno richiesti al contact center dell'Autorità).

5.1 Il codice CUP

L'assegnazione del CUP da parte del Comitato Interministeriale per la programmazione economica -CIPE, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, è volta ad assicurare la funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti pubblici, con riferimento ad ogni nuovo progetto di investimento pubblico. Si evidenzia che «in linea di massima, un progetto s'identifica in un complesso di attività realizzative e/o di strumenti di sostegno economico afferenti un medesimo quadro economico di spesa, oggetto della decisione di finanziamento pubblico. (...) Saranno comunque registrate al sistema CUP tutte le tipologie progettuali ammissibili al cofinanziamento dei fondi strutturali o ricomprese negli strumenti di programmazione negoziata» (delibera CIPE 27 dicembre 2002, n. 143).

Le condizioni imprescindibili che rendono obbligatoria la richiesta del CUP sostanzialmente sono:

- la presenza di un decisore pubblico;

- la previsione di un finanziamento, anche non prevalente, diretto o indiretto, tramite risorse pubbliche;

- la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e sociale comune alle azioni e/o agli strumenti di sostegno predetti;

- la previsione di un termine entro il quale debba essere raggiunto l'obiettivo.

Nel caso in cui ad un finanziamento pubblico di progetto siano ricollegabili più appalti, gli strumenti di pagamento riporteranno l'indicazione del CIG relativo al singolo contratto d'appalto ed il medesimo CUP attribuito al progetto.

5.2 Il codice CIG

A seguito dell'emanazione della legge n. 136/2010, il CIG è divenuto anche lo strumento, insieme al CUP, su cui è imperniato il sistema della tracciabilità dei flussi di pagamento; tale nuova funzione ha comportato l'estensione dell'utilizzo del CIG a tutte le fattispecie contrattuali contemplate nel Codice, indipendentemente dall'importo dell'appalto e dalla procedura di scelta del contraente adottata.

Nell'ambito della disciplina dettata agli articoli 3 e 6 della legge n. 136/2010, avuto riguardo alla ratio della norma, volta a tracciare gli incassi provenienti dai contratti di appalto ed i pagamenti che, a fronte di tali incassi, sono effettuati dagli appaltatori verso i soggetti della filiera, l'indicazione dei codici CIG e CUP assume la finalità di rendere l'informazione "tracciante". Il riferimento ad un determinato CIG (ed eventualmente CUP) consente di ricondurre il pagamento per prestazioni comprese in subcontratti rientranti nella filiera al contratto stipulato dalla stazione appaltante con l'appaltatore.

Pertanto, il versamento del contributo all'Autorità è dovuto dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dagli operatori economici secondo le modalità e l'entità stabilite nelle delibere annualmente emanate ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266. Da ultimo, con le «Istruzioni operative relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell'art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, dai soggetti pubblici e privati, in vigore dal 1° gennaio 2015», tenuto anche conto della normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari, è stato ribadito l'obbligo a carico del responsabile del procedimento di registrarsi presso il Sistema Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG), che attribuisce un "numero di gara" ad ogni nuova procedura di affidamento, determinando l'importo dell'eventuale contribuzione in relazione al valore presunto del contratto; successivamente il responsabile del procedimento provvede all'inserimento dei lotti (o dell'unico lotto) che compongono la procedura a ciascuno dei quali il Sistema assegna un CIG, fissando altresì l'importo dell'eventuale contribuzione a carico degli operatori economici.

La stazione appaltante è tenuta a riportare i CIG nell'avviso pubblico, nella lettera di invito o nella richiesta di offerte comunque denominata.

Il CIG deve, pertanto, essere richiesto dal responsabile del procedimento in un momento antecedente all'indizione della procedura di gara. In particolare:

1. per le gare che prevedono la pubblicazione del bando o avviso di gara, il CIG va acquisito prima della pubblicazione in GU, in modo che possa essere ivi riportato;

2. per le gare che prevedono l'invio della lettera di invito, il CIG va acquisito prima dell'invio delle stesse in modo che possa essere ivi riportato;

3. per agli acquisiti effettuati senza le formalità di cui ai punti 1. e 2., il CIG va acquisito prima della stipula del relativo contratto in modo che possa essere ivi riportato e consentire il versamento del contributo da parte degli operatori economici partecipanti (ad esempio nel caso di affidamenti in somma urgenza il CIG va riportato nella lettera d'ordine);

4. per le gare di cui non è previsto l'obbligo di contribuzione a favore dell'Autorità il CIG va acquisito prima della stipula del relativo contratto in modo che possa essere ivi riportato.

Entro il termine massimo di novanta giorni dall'acquisizione del CIG, il RUP è tenuto al perfezionamento dello stesso, con le modalità indicate nella delibera n. 1 dell'11 gennaio 2017, recante «Indicazioni operative per un corretto perfezionamento del CIG».

5.3 Casi di semplificazione del CIG

L'Autorità ha reso disponibili alcune semplificazioni nella procedura di rilascio del CIG, al fine di agevolare gli adempimenti della stazione appaltante con riguardo soprattutto agli appalti di modesto valore economico. In particolare, la stazione appaltante può acquisire il CIG introducendo un numero ridotto di informazioni:

- per i contratti di lavori, servizi e forniture, inclusi i contratti di cui agli artt. 17 (Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi) e 19 (Contratti di sponsorizzazione) e all'Allegato IX (Servizi di cui agli articoli 140, 143 e 144), di importo inferiore a 40.000 euro;

- per i contratti di cui agli articoli 7 (Appalti e concessioni aggiudicati ad un'impresa collegata), 16 (Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali) e 162 (Contratti secretati) del Codice, indipendentemente dall'importo.

5.4 Il CIG negli accordi quadro

Per quanto concerne gli acquisti effettuati sulla base di accordi quadro, a cui le pubbliche amministrazioni possono aderire mediante l'emissione di ordinativi di fornitura, la centrale di committenza richiede l'attribuzione di un CIG in relazione alla procedura ad evidenza pubblica che deve essere svolta per la conclusione dell'accordo. I singoli contratti stipulati dalle amministrazioni che aderiscono all'accordo con gli operatori economici selezionati dalla centrale di committenza devono essere identificati con un nuovo CIG ("CIG derivato"), che dovrà essere riportato nei pagamenti relativi allo specifico contratto.

Anche nel caso in cui il soggetto (amministrazione) che stipula l'accordo quadro coincida con quello che è parte negli appalti a valle dell'accordo, è necessario acquisire i codici CIG "derivati" per lo sviluppo delle schede relative alle fasi di esecuzione dell'appalto.

5.5 Il CIG nelle gare divise in più lotti

Nel caso di una gara che comprenda una molteplicità di lotti, come avviene ad esempio nelle procedure svolte dalle ASL o da centrali di committenza per l'acquisto di prodotti farmaceutici e sanitari, la stazione appaltante richiede un CIG per ciascun lotto. Il sistema SIMOG consente al RUP, a valle dell'aggiudicazione di diversi lotti ad un medesimo operatore economico (con il quale la stazione appaltante stipulerà un contratto unico), di eleggere a "CIG master" uno dei CIG relativi ai singoli lotti. Il CIG master può essere utilizzato per i pagamenti relativi a tutti i lotti, ferma restando la necessità di riportare nel contratto l'elenco completo di tutti i codici CIG relativi ai lotti affidati.

5.6 Acquisti destinati a più commesse

Nel caso in cui per una prestazione/fornitura oggetto di un subcontratto si faccia ricorso alle risorse finanziarie provenienti da diversi contratti di appalto, occorre, di regola, effettuare distinti pagamenti per ogni commessa, ovvero - se compatibile con il tracciato bancario - indicare nel bonifico (unico) tutti i relativi CIG, fermo restando l'onere di conservare idonea documentazione contabile.

In via residuale, nel caso di impossibilità a seguire le modalità indicate, una terza possibilità è quella prevista nelle sopra citate Linee guida del CCASIIP (ex CCASGO), le quali consentono di indicare un solo CIG (quello relativo al flusso prevalente), a patto che tutti i restanti CIG vengano riportati nella relativa fattura.

6.La tracciabilità attenuata

I commi 2 e 3 dell'articolo 3 della legge n. 136/2010 disciplinano alcuni peculiari movimenti finanziari posti in essere dagli operatori economici facenti parte della filiera e non quelli posti in essere dalle stazioni appaltanti.

Tali pagamenti, sulla base dell'interpretazione dell'Autorità, sono soggetti a un sistema di tracciabilità "attenuta", in quanto possono essere effettuati senza l'indicazione del CIG e del CUP, nei limiti di seguito indicati.

6.1 Pagamenti ex art. 3, comma 2

Il citato art. 3, comma 2, prevede che devono transitare sui conti correnti dedicati le movimentazioni verso conti non dedicati, quali:

- stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati);

- manodopera (emolumenti a operai);

- spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e pubblicità, canoni per utenze e affitto);

- provvista di immobilizzazioni tecniche;

- consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche.

Si deve provvedere a tali pagamenti attraverso un conto corrente dedicato, anche in via non esclusiva, ad uno o più contratti pubblici. Il pagamento deve essere effettuato e registrato per il totale dovuto ai soggetti indicati, anche se non riferibile in via esclusiva ad uno specifico contratto. Ad esempio, se una determinata attrezzatura viene utilizzata con riferimento a più commesse, il relativo pagamento risulterà registrato con esclusivo riferimento ad una delle commesse in questione, mentre non sarà considerato per le altre. Allo stesso modo, i pagamenti a favore dei dipendenti saranno effettuati sul conto dedicato relativo ad una singola specifica commessa, anche se i dipendenti prestano la loro opera in relazione ad una pluralità di contratti.

Con riferimento a tali pagamenti si ritiene che non vada indicato il CIG/CUP. I pagamenti di cui al comma 2 dell'art. 3 devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato, anche con «strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l'intero importo dovuto», essendo escluso il ricorso al contante per ogni tipo di operazione e per qualunque importo.

Oltre agli strumenti di cui al paragrafo 4.3, è possibile avvalersi delle carte di pagamento purché emesse a valere su un conto dedicato. È consentito anche l'utilizzo di assegni bancari e postali purché ricorrano tutte le seguenti condizioni:

a) i soggetti ivi previsti non siano in grado di accettare pagamenti a valere su un conto corrente (o conto di pagamento);

b) il conto su cui vengono tratti i titoli sia un conto dedicato;

c) i predetti titoli vengano emessi muniti della clausola di non trasferibilità (non è necessario che sugli stessi venga riportato il CUP e il CIG).

6.2 Pagamenti ex art. 3, comma 3

Ai sensi del comma 3 dell'art. 3 della legge n. 136/2010 possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico i pagamenti per:

- imposte e tasse;

- contributi INPS, INAIL, Cassa Edile;

- assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa;

- gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.).

Tali pagamenti devono essere obbligatoriamente documentati e, comunque, effettuati con modalità idonee a consentire la piena tracciabilità delle transazioni finanziarie (cfr. art. 6, comma 5, del d.l. n. 187/2010), senza l'indicazione del CIG/CUP.

L'utilizzo di carte di pagamento con spendibilità limitata all'acquisto di una gamma circoscritta di beni o servizi - come le c.d. "carte carburante" - può essere consentito in regime di tracciabilità attenuata, a patto che il CIG sia univocamente collegato al conto dedicato al funzionamento delle carte; le transazioni effettuate da ciascuna delle carte emesse devono essere ricondotte al suddetto CIG.

Tenendo conto di quanto previsto dal comma 3 dell'art. 3 della legge n. 136/2010 per i pagamenti effettuati dagli operatori privati in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi a rete, si ritiene che anche i pagamenti relativi alle utenze delle pubbliche amministrazioni (quali, a titolo esemplificativo, luce, gas e telefono) possano essere effettuati, analogamente alle modalità indicate nei contratti di mutuo, avvalendosi del SDD senza indicare i codici CIG nel singolo pagamento (ma soltanto nella delega a monte).

Per le spese giornaliere di importo inferiore a 1.500 euro, quali a titolo esemplificativo, le spese relative ai pagamenti di valori bollati, imposte ed altri diritti erariali, spese postali, biglietti di mezzi di trasporto, giornali e pubblicazioni, si richiama quanto stabilito al citato comma 3 dell'art. 3 in ordine alla possibilità di utilizzo di sistemi diversi dal bonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l'obbligo di documentazione della spesa. L'eventuale costituzione di un fondo cassa cui attingere per spese giornaliere, salvo l'obbligo di rendicontazione, deve essere effettuata tramite bonifico bancario o postale o altro strumento di pagamento idoneo a consentire la tracciabilità delle operazioni, in favore di uno o più dipendenti.

7.Comunicazioni

È stabilito (art. 3, comma 7, della legge n. 136/2010) che i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di tracciabilità comunichino alla stazione appaltante:

- gli estremi identificativi dei conti correnti bancari o postali dedicati, con l'indicazione dell'opera/servizio/fornitura alla quale sono dedicati;

- le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare sugli stessi, o l'indicazione di un documento equipollente in caso di persone fisiche straniere;

- ogni modifica relativa ai dati trasmessi.

La comunicazione deve essere effettuata entro sette giorni dall'accensione del conto corrente ovvero, nel caso di conti correnti già esistenti, «dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica». Si deve, peraltro, ritenere che il termine "utilizzazione" sia stato impiegato nel senso di "destinazione" del conto alla funzione di conto corrente dedicato, dal momento che, sino ad avvenuta comunicazione alla stazione appaltante, non é ipotizzabile l'utilizzo del conto stesso per i pagamenti relativi alla commessa pubblica.

Per tutti i rapporti giuridici in atto o che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante (presenti e futuri), l'appaltatore/contraente si può avvalere di uno o più conti correnti dedicati, senza la necessità di comunicazioni aggiuntive per ogni commessa pubblica.

In caso di persone giuridiche, la comunicazione de qua deve essere sottoscritta da un legale rappresentante ovvero da un soggetto munito di apposita procura. L'omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui al citato art. 3, comma 7, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro (art. 6, comma 4, della legge n. 136/2010).

Al fine di permettere alle stazioni appaltanti di assolvere all'obbligo di verifica delle clausole contrattuali, sancito dal comma 9 del citato art. 3, i soggetti tenuti al rispetto delle regole di tracciabilità, tramite un legale rappresentante o soggetto munito di apposita procura, devono inviare alla stazione appaltante copia di tutti i contratti sottoscritti con i subappaltatori ed i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture. La comunicazione può anche avvenire per estratto mediante l'invio della singola clausola di tracciabilità e idonea evidenza dell'avvenuta sottoscrizione; si ritiene, altresì, ammissibile assolvere all'onere di comunicazione mediante l'invio di dichiarazioni sostitutive sottoscritte, secondo le formalità di legge, con le quali le parti danno atto, dettagliandoli, dell'avvenuta assunzione degli obblighi di tracciabilità. Resta, tuttavia, fermo che le stazioni appaltanti e i soggetti della filiera devono comunque effettuare idonei controlli a campione sulle dichiarazione rese.

8.Entrata in vigore

Le presenti linee guida entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e si applicano ai contratti per i quali, alla data di entrata in vigore delle stesse, non siano già state compiute le attività indicate al paragrafo 5.2 per la richiesta del CIG.

 

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